行政诉讼中依职权调取证据之限定性研究_行政法论文(1)

我国行政诉讼法第三十四条第二款规定：“人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。”该规定既没有调取证据的条件和范围，也没有调取证据的程序性规定，以致在审判实践中，出现了审判人员代替当事人调查收集证据和举证的错误现象。

本文结合最新规定，对依职权调取证据的目的、条件、范围和程序提出如下一些浅见。

一、依职权调取证据目的必须限定于审查证据，是对当事人已提供证据进行的庭外复查活动，是一种司法活动 当事人对自己的主张负举证责任是行政诉讼的基本原则。被告对其作出的具体行政行为承担举证责任，原告对证明起诉符合法定条件，证明因受被诉行政行为侵害而造成损失的事实等承担举证责任。

法院不是当事人，不可能也不应当承担当事人的举证义务。作为裁判者，人民法院依职权调取证据的目的，不是代替当事人收集证据，不是代替当事人向裁判者自己举证，而是对当事人所举证据进行审查的司法行为。

调取证据必须依照司法审查的规则进行，严格限定在审查当事人所举证据客观性、关联性和合法性的范畴之内。当事人举证与法院调取证据存在以下不同。

一是时间不同，当事人举证在先，法院调取证据在后；二是目的不同，当事人举证目的是证明和支持自己的主张，法院调取证据的目的是对当事人所举证据进行审查，辨别其真伪，确认其效力。不能将人民法院依职权调取证据与被告依职权调查取证相混同，更不能在被诉行政行为没有或缺少证据的情况下，代替被告去调查补充和收集证据，混淆司法机关与行政机关的职能。

二、依职权调取证据的条件必须受到严格的限定，只有符合法定的条件，人民法院才能依职权调取证据 英美的司法审查就是法院庭内查证，法官不会直接进行庭外取证，当事人或律师可以持法院令状进行取证。法国行政诉讼，首先是当事人进行举证，然后由法院查证。

行政法院的法官根据双方当事人的实力状况，或原告举证后足以怀疑其行政决定的合法性时，法官将举证责任转移给被告，被告必须就其行为的事实和法律依据进行举证。因此，其举证责任首先是转移给被告，而不是转移给法院，不是由法院自己进行举证或进行庭外取证。

行政诉讼法第五条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为的合法性进行审查。当事人根据法律规定承担举证责任，人民法院在行政诉讼中的职能限于审查证据，审查具体行政行为是否有证据支持，主要证据是否确凿，法律结论是否成立。

按照行政诉讼法的规定，首先由当事人举证，然后由法院对当事人所举证据进行客观性、关联性、合法性审查，之后，法院认为审查证据需要庭外查证方可认定其效力的，才能依职权调取证据。被告及其诉讼代理人不得在诉讼过程中擅自取证，法官也不应随意调取证据。

《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二十九条明确规定：“有下列情形之一的，人民法院有权调取证据：

（一）原告或者第三人及其诉讼代理人提供了证据线索，但无法自行收集而申请人民法院调取的；

（二）当事人应当提供而无法提供原件或者原物的。”最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《规定》）第二十三条也规定了人民法院调取证据的条件、种类，该条规定：“原告或者第三人不能自行收集，但能够提供确切线索的，可以申请人民法院调取下列证据材料：

（一）由国家有关部门保存而须有人民法院调取的证据材料；

（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据材料；

（三）确因客观原因不能自行收集的其他证据材料。”笔者认为对以上规定尚须作进一步明确的限定。

首先必须对原告申请的条件进行必要的限定，申请法院调取证据不仅要提证据线索，而且该证据必须足以影响到其合法权益的行使，足以导致怀疑被告具体行政行为的合法性；其次，当事人已履行了法定的举证义务，对其主张提供了证据支持，在此情况下，人民法院认为有必要依当事人申请调取该证据以对被告的有关证据进行进一步审查的，才应当调取该证据。否则，法院调取证据的目的就不是审查证据，而变成了替代当事人举证，这是与行政诉讼的基本原则不相一致的。

三、调取证据的范围必须有明确的限定，不能超出法定的范围调取证据 最高人民法院《规定》第二十二条对人民法院依职权调取证据的范围作出了规定，涉及到两种情形：

（一）涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实认定的；

（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。由于当事人没有对国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实提供证据证明的义务，因此，为避免以上利益受到损害，必须规定由人民法院依职权调取证据。

而涉及到依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的问题，则是法院在行使职权过程中主动作出的司法行为，应当由法院自己提供证据支持。所以，在以上两种情形之下，法院应当依职权调取证据。

除此而外，法院依职权调取证据，必须符合《解释》第二十九条和《规定》第二十三条限定的条件。不能在以上范围和条件之外，进行调取证据的活动。

四、调取证据必须受到合法性规则的限制，遵守必要的程序 调取证据是一种庭外活动，没有规则限制就不能保障其客观性和公正性。笔者认为，调取证据应当从以下方面进行限制。

（1）调取证据的决定。调取证据应当由审理案件的合议庭作出决定，决定应当写明调取证据的名称及理由等情况。以保障其调取证据的合法性。

（2）调取证据的人员。调取证据应当由审理案件的合议庭以外的其他司法人员进行。

因为调取的证据还必须经庭审质证方可采用，如果由合议庭调取证据，由合议庭对该证据的效力进行认定，就难以保证其客观公正性。

（3）调取证据的场所。调取证据是一种庭外活动，如果随意选择取证的地点，极易导致调取证据的客观性受到怀疑。

因此，调取证据的场所必须有一定的限制，并做到依法公开进行。 调取证据是一种司法行为，应在司法权限内采取正确的方式，以保证调取证据的合法性。

人民法院调取证据不是直接进行调查取证，而是在有关部门以及其他组织、公民的配合下间接调取证据，不是由调取证据的司法人员自己制作调查询问笔录或自己鉴定、测量、复制有关证据，而是由有关部门或其他组织、公民直接提供书面证据材料，如证人证言、原件或复制件、专家意见、鉴定结论等。再由调取证据的司法人员注明调取证据的时间、地点、人员等情况。

如果在调取证据的方式上不采取以上限定措施，其结果极易导致将司法行为与行政行为混为一谈，就会错误地按照行政程序实施司法行为，就不能保证司法行为的合法有效性，就会导致对司法公正的怀疑。 在行政诉讼过程中，人民法院依职权调取证据必须以复查证据为目的，严格区分调取证据的司法行为与调查收集证据的行政行为和当事人个人诉讼行为之间的界限。

在调取证据条件限定的范围内，依照法律规定的要求和程序进行。如果人民法院以司法权为后盾，没有限制的随意调查取证，没有原则的支持一方当事人，尤其是没有原则地支持行政机关，必然会影响到司法公正。

因此，在行政诉讼中，必须对人民法院依职权调取证据的行为进行必要的限定。