“公共利益”的构成

二、 法学争论的意义与规则 在探讨行政法的目标之前，首先需要澄清学术争论在法学领域中的性质，因为这将决定争论各方都可以接受的目标与规则；否则，人们很容易不知不觉地陷入“公说公有理，婆说婆有理”的境地，变成了为争而争。这样的争论除了或许能产生一堆惹人注目的论文之外，在学术上是没有意义的。

学术争论的目的是在争论的过程中发现真理，或达到彼此可以接受的共识，至少是明辨真正的分歧所在。然而，尽管发现客观真理是任何学术争论的目标，这一目标在法学领域内尤其难以实现。

和以物理学为范式的一般实证科学不同，所谓的“法律科学”不只是涉及可以辩明真伪的事实问题；更重要的，法学领域内的争论往往是不同价值（values）或规范(norms)之间的争论。 行政法理论亦不例外。

人们经常谈论的行政效率和公民权利之间的“冲突”实际上就是不同价值之间的冲突，而价值在本质上是主观的，因而不能被简单归约(reduce)为任何有关客观事实的争论。 由于价值判断本身没有分析哲学上所说的“真值”(truth value)，不同价值之间的争论无所谓“正确”或“错误”可言，因而也是不可能通过学术争论而解决的问题。

当然，不同价值规范之间可能存在着某种可以解决彼此冲突的关系。任何一个成熟的法系都存在着诸多不同但互相关联的规范；这些规范形成了一个“价值等级秩序”， 其中高级规范控制着下级规范的意义。

但即使如此，矛盾仍然存在。不同规范之间究竟（应该）具备什么关系？什么应该是控制所有其它规范之含义的最高规范？既然你我的最高价值规范可以不同，如何处理最高价值规范之间的差异？譬如在行政法中，究竟应该是行政“效率优先”，还是公民的个人权利应该被置于更高的地位？对这些问题的不同回答，事实上产生了性质完全不同的价值等级秩序。

如果没有一个更高的价值体系来统一不同的等级秩序，那么不同价值取向之间的争论就构成除了上述靠武断之外不可能解决的“无意义争论”。换言之，这种“争论”最后只能导致无谓的争吵，而不能被预期达到学术争论的正当目的。

打一个通俗的比方：有人喜欢吃甜，有人喜欢吃辣；仅限于味觉而言，说甜比辣更好或反之都同样没有意义。但如果人们在味觉之上还有一个更高的目标，如果每个人的最终目标都是长寿而非满足一时的口腹之欲，那么医学家就有可能告诉我们究竟是甜食还是辣物更有助于延年益寿。

然而，如果没有这一项普遍认同的最终目标，那么除了武断之外，甜辣之争永远争不出“正确”的结果。这里甜和辣是两种不同但未必总是互相排斥的味觉，有的人可能兼爱两者，但这并不消除矛盾——就和人们都希望社会能同时实现效率与公正，而有时却仍然不得不对两者进行排序一样。

如果有些人就是要把效率置于公正之上，另一些人则反其道而行之，那么两者之间的争论就构成了终极价值之间的“无意义争论”。我们已经看到，法学争论所涉及到的不仅是达到某一目标的最佳手段，而经常是不同目标本身。

但正如亚里士多德早已指出，只有在确认一种统一目标的前提下针对不同手段的争议才是有意义的，不同目标之间的争论则是严格无意义的。 既然如此，法学——尤其是行政法学——不同规范理论之间的争论还有什么意义？解决争议的希望何在？笔者认为，有意义的学术争论的对象不是抽象和静止的基本原则，而主要是不同法律规则对特定社会所可能产生的具体效果，因为只有社会效果才为不同规范的比较提供了可靠的经验标准。

显然，这是一个反形而上学的实用主义视角。它对于法学研究是合适的，因为法律科学在本质上是一门实用性科学。

[12] 只有在肯定实用主义这一哲学基础的前提下，行政法（学）才可能真正开始在实证科学的轨道上发展。因此，学术辩论似应接受以下基本规则。

首先，辩论的各方应澄清其价值判断的逻辑结构以及重要概念的确切含义。貌似不同的论点往往未必相互排斥，甚至在实际上未必不同。

譬如近年来流行于我国行政法学界的不同行政法理论，彼此之间就存在着很大的兼容性。显然，“控权论”并不反对“平衡”，平衡论亦不排斥对行政权力的控制。

[13] 事实上，关于“平衡”的思想最早来自于美国制宪者根据洛克和孟德斯鸠的理论发展而来权力制衡（Checks and Balances）学说。在麦迪逊（James Madison）所著《联邦党文集》第十篇的系统阐述之后，制衡构成了美国联邦主义的理论基础。

[14] 当然，美国立宪者在此强调的是公共权力之间的相互制约与平衡，和我国平衡论者的权利—义务或公民权—行政权的平衡有所不同，但后面这种意义上的平衡实际上一直是主导美国公法的精神。一种曾经流行的观点认为，英美行政法在传统上强调“控权”，欧陆行政法则注重“管理”，而两者在现代正自觉或不自觉地走向“平衡”。

但比较一下这些国家行政法的发展历史，这种观点显然是片面的。[15] 事实上，一个多世纪以来，行政权力的法律控制一直是传统炯异的普通法和大陆法国家的共同关注焦点。

确实，随着“新政”（New Deal）和福利社会的到来，行政权在美国的崛起使之具有脱离司法控制的趋势。但从1946年的《联邦行政程序法》开始，美国在很多方面是加强而不是放松了行政行为的法律控制。

[16] 行政权力因社会需要而增长，但这并不意味着法官们放弃了对行政行为的法律控制；相反，他们加大了司法审查的力度，以尽可能保证行政权的合法性和正当性。[17] 在这一点上，“控权论”可以说相当完整地体现了平衡的基本思想，几乎和平衡论完全一致。

由此可见，有意义的学术争论应该澄清不同学说之间的共同点，并在此基础上挖掘出真正的不同点。只有这些不同点才是争论的实在焦点。

焦点不明的争论是没有意义的，且往往是为了争论参与者个人的“名”，而不是争论内容之“实”。要使争论具有实际意义，也为了避免对方误解甚至曲解某种观点的本来含义，法学论文应首先明确其基本概念的定义、大小前提及其主要逻辑推论。

其次，为特定的价值取向提供清楚和充分的事实论据。[18] 概念的澄清将体现出不同观点在价值取向上的实质性差异，争论似应到此结束，因为我们看上去已达到了不可调和的分歧，进一步争论似乎将构成“无意义争论”。

然而，实际却往往不这么简单，因为价值取向的不同选择必然基于对某些基本事实的认识或假设，因而有意义的法学争论还必须具备可靠的事实依据。在此仅举一例说明：行政效率与社会公正之间发生冲突的可能性目前已受到充分重视，争论经常发生在对某些具体行政程序的要求上。

[19] 提高行政程序的保护通常有助于保护公民权利，但同时可能会增加行政成本，因而产生了是否应该以及如何“平衡”公民权和行政权这两种不同的价值目标的问题。在理论上，效率与公正当然是两个可能会发生相互冲突的价值目标。

然而，在我国目前的法治状况下，公正的要求是否必然会和行政效率发生冲突？这是一个没有系统的实际调查就不可能回答的问题，而不首先回答这个问题，讨论效率与公正之间的“平衡”是没有实际意义的。因此，法学研究应尽可能阐明不同价值规范在特定的现实环境中付诸实施所可能产生的后果。

这可能是一项难度很高的要求，因为它假定我们能保证一项法律规则能准确地体现于具体立法之中并获得实施，且我们能较准确地预测并衡量实施结果。但没有实证研究作为后盾，对法律规范的争论就失去了事实依据，因而也往往演变成一场无谓的争论。

最后，回到实用主义的出发点，学术争论或许首先应该澄清什么不是争论。可能是作为社会进化的结果，大多数人的道德判断其实是很相似的。

没有人会坚持5元的行政罚款必须经过听证才能作出，也很少有人会反对严重剥夺个人自由或财产权的行为应经过某种听证程序。人们有争论的一般不是这些黑白分明的极端情形，而是那些难以界定的“灰色”中间地带，而即使在这种情况下，他们的分歧也往往不在于最终价值取向，而是对事实的不同认识。

如果拆迁补偿确实远低于市场价值，我们大致都会反对在补偿方案在没有达成合意的情况下强制拆迁；但如果补偿基本到位，真正的问题是被拆迁户漫天要价，那显然就另当别论了。这表明对于大多数人而言，基本价值是可以找到共同点的，而学术争论的目的之一是通过澄清事实帮助各方找到这种共同点。

综上所述，法学研究中的争论应当明确不同法律规范的逻辑结构及其相互关系。这要求对基本概念进行准确定义，并寻找主要推论的实证依据。

由于不同最高价值规范之间的不可化约性(irreducibility)，直接进入价值目标的争论是没有意义的，且如下所述，寻求在不同目标之间达成妥协或“平衡”也是没有意义的。有意义的学术争论应首先寻求各方都能共同接受的基本价值目标，并把争论范围限于达到这种目标的不同途径与手段。