对婚内强奸应否定罪的思考_刑法论文(1)

[内容提要]：现行中国法律对婚内强奸是否构成犯罪没有明确的规定，法学界争论也很大。本文通过理论界的不同观点进行分析，得出婚内强奸在刑法理论上可以定为强奸罪，但在中国目前的现实条件下所反映出来的问题是复杂的，涉及到社会秩序稳定和追求个体公正的衡平问题，为厘清司法实践中的混乱，最高人民法院应及早出台司法解释。

[关键词]：婚内强奸 强奸罪 秩序 公正 司法解释 前言：问题的提出 在我国，虽然法学界就“婚内强奸”问题也有所探讨，但这些理论探讨并未引起社会的足够重视。所谓婚内强奸，按照理论上的阐释，是指在夫妻关系存续期间，丈夫以暴力、胁迫或者其他方法，违背妻子意志，强行与妻子发生性关系的行为。

1999年12月24日，上海市青浦区法院在对一起诉讼离婚期间，丈夫违背妻子意愿，用暴力手段强行与其妻子进行性行为的案件作出了丈夫构成强奸罪的一审判决后，才引起法学界和社会关于“婚内强奸”能否成立的大讨论。然而就在法学界争论正酣之时，2000年的3月 23日，四川省南汇县法院对一起类似上海青浦的“婚内强奸”案作出了被告人被指控的罪名不成立的一审判决。

由于我国立法规定的不明确，尤其加之司法实践的不统一，造成的消极后果显而易见——行为人对于自己行为的法律后果缺乏应有的预期，势必有损法律的权威，造成不应有的混乱。究竟该怎样认识“婚内强奸”问题？不作为强奸罪处理，是否必然导致漠视妇女人权之讥？作为强奸罪处理，是否又有突破罪刑法定原则（该原则的一个重要要求就是立法的明确性）之嫌？是否会与即将出台的新的《婚姻法》极有可能规定的同居义务相冲突？所有这一切，都需要在刑法理论上首先给出进一步的回答。

一、关于婚内强奸的理论界的几种评说 目前我国刑法理论界在“婚内强奸”问题上主流的观点是“婚内无奸说”，而认为“婚内强奸”可以成立的只是少部分学者及多数司法实践中人。至于一些学者主张的“区别定性说” （即认为原则上丈夫不能成为强奸罪的主体，但在对象认识错误、丈夫伙同其他人轮奸其妻、丈夫教唆或帮助他人强奸其妻等情况下可以认定为强奸罪），属于主流的“婚内无奸说”的例外。

以下是几种代表学说：

1、全盘否定说认为：丈夫除了教唆、帮助他人强奸妻子，以及误认妻子是其他妇女而强行奸淫的，则构成强奸罪的以外，丈夫强奸妻子的不够成强奸罪。丈夫基于合法婚姻存在这一前提而不能成为强奸犯罪的主体。

因为配偶间的自愿性生活己作为婚姻契约中的一个当然组成部分而受到法律认可，只要婚姻契约不解除，性生活的合法性就不容置疑。丈夫与妻子进行性行为，是其在行使自己受法律保护的权利，作为妻子，有义务应丈夫的要求与其进行性行为。

因而，丈夫在当时的情况下虽然采用的手段不当，但不能因此而定其为强奸罪。因为在这种情况下，虽然性行为是‘违背’妻子意志的，但却不属非法。

在我国，从习惯到法律，都没有认定丈夫强迫妻子与其性交构成强奸罪，而且这种事情很难确定，既难于找到证据，又悖于法理民情。此外，还有人从语义学的角度否认婚内强奸的存在。

该说认为，构成强奸罪必须具备“强”和“奸”两个条件。众所周知，夫妻之间具有性的权利和性的义务，根本不存在什么“奸”的问题，因为按照有关汉语词典的解释，所谓“奸”，是指奸淫，包括通奸和强奸，亦即非婚姻关系内男女之间不正当的性关系，而夫妻之间的性关系是婚姻关系内男女之间正当的性关系，故婚内无“奸”。

全盘否定说可以说是我国刑法学界的主流观点。检察部门似乎也赞同全盘否定说，他们认为“在司法实践中，对丈夫用强制手段与妻子发生性行为不作刑事追究，有利于家庭和社会的稳定，也符合我国国情。

”对于多起重大恶性婚内强奸案件，检察部门都未予处理。一向以自己“代表妇女权益”自称的中华全国妇女联合会也认为：丈夫违背妻子意志强行性交，不属于犯罪，只是“违反社会道德”的“不妥当行为”。

2、全盘肯定说则认为：丈夫强奸妻子的构成强奸罪。其理由是，“强奸罪的主体是一般主体，即凡是达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人即可。

丈夫自然也是如此。性的不可侵犯的权利是妇女人身权利的重要内容，婚姻法基本原则之一的保护妇女权益的规定，明确指出妇女的合法权益任何人不得侵犯。

如果丈夫违背妻子意志，采取强制手段侵犯妻子的性权利，就应以强奸罪论处。”该说仅是极少部分学者的观点，亦未被司法部门所理睬。

3、折衷说认为：“任何极端化的观点都是值得商榷的。我们既不能置夫妻间的婚姻关系于不顾，认为既然我国刑法未把丈夫和妻子排除在强奸罪的行为人、被害人之外，那么丈夫在任何情况下，只要违背了妻子意志而强行与妻子发生性行为，就构成强奸罪；也不能过分强调夫妻关系却又把夫妻关系等同于性关系，甚至等同于一般的债权关系，遂认为在任何情况下，丈夫违背了妻子意志而强行与妻子发生性行为均不构成犯罪。

“拆衷说的结论为：一般情况下丈夫奸淫妻子不构成强奸罪，但有下列情形之一的可构成强奸罪：1.男女双方虽已登记结婚，但并无感情，并且尚未同居，也未曾发生性关系，而女方坚持要求离婚，男方进行强奸的；2.夫妻感情确已破裂，并且长期分居，丈夫进行强奸的。审判部门似乎赞同并谨慎地采纳了拆衷说。

结合青浦区人民法院和四川省南江县法院的判决，我们似乎可以发现审判部门对婚内强奸案件的基本态度：在离婚诉讼期间，夫妻感情确已破裂，丈夫强行将妻子奸淫的，丈夫构成强奸罪，除此之外不支持妻子控告丈夫强奸罪。

三、各国对婚内强奸是否构成犯罪的规定 各国家对婚内强奸是否构成犯罪的规定，归结起来，大致有两种情形：一是明确规定丈夫不能成为强奸犯罪的主体。他们认为，婚姻关系是一种基于双方合意的民事契约关系，婚姻关系的建立对夫妻而言都意味着一种承诺，即在婚姻关系存续期间，任何一方都有与另一方同居的义务，性生活无疑应是夫妻共同生活的重要组成部分，建立在合法婚姻关系基础上的婚内性生活的合法性不容置疑。

正因为如此，这些国家都对婚内性关系采取保护态度，把非婚姻关系作为强奸罪成立的前提条件。例如《德国刑法典》第117条规定：“以强暴或对身体、生命之立即危险，胁迫妇女与自己或第三人为婚姻外之性交行为者，处两年以上自由刑。

”泰国刑法第276条明文规定强奸罪的对象是“配偶以外之妇女”；奥地利刑法第201条规定强奸行为是“婚外之性交”；美国伊利诺州刑法典规定强奸罪的对象是“不是妻子的妇女”。二是明确规定婚内同样可以构成强奸罪。

例如《印度刑法典》规定：“当妻子是15岁以下的幼女时，丈夫强迫其性交可成立本罪。”美国《新泽西州刑法》规定：“任何人都不得因年老或者性无能或者同被害人有婚姻关系而被推定为不能犯强奸罪。

”值得指出的是，在立法上明确规定丈夫可以成为婚内强奸罪的主体，这在世界刑法立法史上并不多见，但是随着妇女解放运动的高涨，类似于美国新泽西州的立法呈现出不断扩大的趋势。继美国新泽西州之后，美国的加利福尼亚、特拉华、内布拉斯和俄勒冈等州，在立法上都作了类似的规定。

1992年，英国上议院也在第599号上诉案中指出，丈夫可以对妻子犯强奸罪。 在我国，对“婚内强奸”更是一个极为敏感的话题，法律目前对此尚无明确规定。

《婚姻法》修改过程中，“包二奶”、离婚过错赔偿、家庭暴力、夫妻财产制、离婚条件等社会反响比较强烈的问题均在条文中给出了说法，但同样为公众所关注的婚内强奸问题却未有涉及。我国传统刑法理论认为，强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与妇女发生性关系的行为。

从犯罪构成来说，强奸罪的主体只能限于男子。那么，丈夫能否成为强奸罪的主体？刑法条文是个空白，最高人民法院在关于审理强奸案件有关问题的司法解释中也有意无意地回避了这一问题。

很显然，法律对此未置可否是导致司法机关处理这类案件时陷于两难境地的内在原因，不同地方的法院作出迥异判决便不值得大惊小怪了。

四、婚内强奸的法律性质界定及法律适用

（一）笔者认为婚内强奸已具备强奸罪的构成要件，可定强奸罪，理由如下：

1、强奸罪是指以暴力，胁迫或者其他手段，违背妇女的意志，强行与其发生性交的行为。它具有如下特征：侵犯的客体是妇女性的不可侵犯的权利；客观上行为必须具有以暴力，胁迫或者其他使妇女不能抗拒，不敢抗拒的手段违背妇女意志，强行与妇女发生性交的行为；主观上是直接故意，并且具有强行奸淫的目的。

这里的妇女并没有把妻子排除在外，而是否违背妇女意志是关键所在。很明显，婚内强奸符合这个条件。

2、从强奸罪的犯罪要件来看。立法机关未将丈夫排除在犯罪主体之外，也未将丈夫列为特殊的强奸犯主体，即所谓的“婚内强奸主体”。

从客体来看，强奸罪客体是指人身权利中特有的性的权利。该罪侵犯的客体是妇女性的不可侵犯的权利。

妇女的性权利是妇女的一种特有的人身权利。侵犯这种权利，违背了妇女按照自己的意志决定正当性交行为的权利。

3、除了分析犯罪要件外，确认一行为构成犯罪的首要依据在于该行为具备了犯罪的本质特征—具有应受刑罚的社会危害性。婚内强奸除了给妻子造成一定的生理损伤外，给妻子造成的心理损伤（如造成性的厌恶与冷淡等）是难以估量的，在那些感情已经破裂毫无爱情可言的婚姻关系中，这种心理损伤将会更为严重。

如果一个妻子把性生活作为爱慕的表达方式，而丈夫则出于自私，恶意或其他非正当的原因强迫与其妻发生性行为，那么，丈夫的行为对其妻子所产生的心理损伤与其他强奸行为相比没有本质区别。另外，丈夫杀害妻子，伤害，虐待妻子的，都构成犯罪，为何强奸妻子就不能构成强奸罪？妇女是“半边天”，当她们的性权利遭受丈夫侵犯是，应当为其提供法律的援助，而不能让这种现象成为法律的盲区。

4、丈夫强奸妻子与理与据。表现：性权利是法律赋予丈夫和自己妻子，妻子和自己的丈夫过性生活的权利，婚外异性无论如何，都无这种权利，性权利不是丈夫的“专利”，而是有法律赋予的。

妻子也同样享有愿意或因故不愿意与丈夫过性生活的权利，这是由夫妻双方性权利的平等性决定的。夫妻间正常的性生活只要有一方因故拒绝与对方过性生活，意欲享用性权利一方的自由便受到遏止，其权利便转化为尊重和维护对方性权利不受侵犯的义务；我国刑法规定的强奸罪旨在保护妇女的性权利不受侵犯，因此我国刑法从来就未把丈夫和妻子排除有强奸罪的被告人，被害人之外。

如果丈夫以暴力手段强行与妻子发生性行为，且造成严重后果的不定强奸罪与理不通，与法不适。

（二）我国现实条件下，婚内强奸定罪应缓行 前面讲述的理论界“否定论”与“肯定论”都是立足于整个文明社会而言的，并未充分考虑我们的国情。我们是在中国现阶段的特殊时空范围内讨论“婚内强奸”问题的，这就需要进一步思考——即使可以认为“婚内强奸”确实已经具备了强奸罪之构成要件，我们就一定应该在现实条件下将其在立法上予以明确吗？即使国外立法真的存在将“婚内强奸”立法化的趋势，我们就可以不加分析地依葫芦画瓢吗？当我们看到一种据说更为现代、更加关注公民权利保障的法律规定开始在异域他乡粉墨登场时，我们需要清醒地追问——这种“现代性”的法律在我们这里能否运行，其代价是什么？“我们首先要问的问题，不应是我们是否应当移植西方的法律，而是应当问我们应当在什么基础上才能成功地移植西方法律，为了谁，又对谁有利。

” 社会是由单个的家庭组成的，社会的井然有序取决于每个家庭的详和安宁。只有每个家庭都处在稳定之中，整个社会秩序的维持才是可预期的。

而丈夫和妻子又是一个常态家庭的最基本成员。 将一般情况下的“婚内强奸”不以强奸罪论，可以使婚姻因其固有的生物学基础得以肯定而获得稳固，可以有效地防止妻子假借“未经本人同意、违背本人意志”为由来要挟丈夫（诚如前述的“促使女方报复论”者所言），从而使基本的家庭生活得以维系，也可以使司法机关免受“婚内强奸”取证之难的困扰而节约司法资源，提高司法效率。

一言以蔽之，主张“婚内强奸”不按强奸罪处理，是为了追求“秩序”这样一个最为基本的价值目标。相反，若无条件地将所有丈夫违背妻子意志的强制性行为即所谓的“婚内强奸”毫无区别地以强奸罪论处，我们可能面临的实际上是一种无序的状态——夫妻关系的稳定性消失了，家庭结构的有序性混淆不清了，生活的连续性被打断了，行为后果的可预期性被抹杀了。

偶然的和不可预测的因素不断地干扰夫妻之间的正常生活，从而使他们之间的信任减少、不安全感增加，家庭生活的稳定与合谐遭到破坏，社会秩序的维系当然无从谈起。 应该承认，丈夫违背妻子的意志强行与其发生性关系，对妻子造成的伤害是客观存在的，认定“婚内强奸”为“强奸罪”，保护妇女合法权益的良苦用心也值得充分肯定，它似乎可以保证妻子在此时获得相对公正的对待。

但是，需要追问一句，为了补偿妻子一时之感受而不顾其日后之处境（假如丈夫被追究了刑事责任甚至被判了刑而双方又没有离婚的话，妻子所面临的压力是可想而知的。她促使丈夫走到自己的对立面去，开始新一轮的恶性循环），这样的法律能成其为“正义的化身”吗？ 退一步说，既便是惩罚丈夫真的维护了法律上的妻子的人身权利，就能以此为理由而将婚内强奸以强奸罪论处，势必将会对法律维护的社会秩序造成很大的破坏。

由于法律适用范围的广泛性以及家庭生活是社会生活的最基本链条，又由于性生活的隐蔽性及夫妻之间特有的身份关系，实际上是社会秩序与个别公正的冲突（在这一点上，可以说婚内强奸又是个别的）。并且，倘若将“婚内强奸”一概犯罪化，对社会秩序之破坏是现实的毫无疑问的，而若法律在原则上不规定婚内强奸而交由司法机关自由裁量只会导致可能的个别公正的丧失。

我们当然希望“鱼与熊掌兼得”，但是“二者不可得兼”呢？我们该何取何舍？实际上，如果将妻子的性的自由权利称为“个人自由”（亦即前述的“个别公正”），将由无数个家庭合谐连结而成的社会稳定视为“社会秩序”的话，上面的疑问涉及一个个人自由与社会秩序的比较与衡量问题。我们认为，在任何一个社会里，个人自由都是不可或缺的，如果不损害社会秩序，法律对个人自由的保护当然是应该的，刑法对个人自由的保障实际上是对社会的保护。

但是，任何人的自由都有一定的范围，在这个范围之内即其私人领域之内不受他人的强制，每个人都警惕地守卫着自己的这个领域；而为保护社会秩序，必然会对个人自由的范围加以限制。这种限制，从个人角度出发来考察，未必就是合理的，（比如对妻子的性的自由的限制）；但从社会意义上观察，又是必要的，是一种不得已的丧失。

概言之，法律对社会秩序的保护往往以破坏个别公正（即个人自由）为代价，社会秩序并不必然与人们普遍的正义感情相吻合。 在建立市场经济的今天，中国应当以个人为本位，还是以社会为本位，在个人与社会之间应采取什么样的价值取向，这确实是一个值得深省的问题，这个问题的最终解决有赖于市场经济的进一步发展、政治体制改革的进一步深化、传统文化的渐变等等诸多环节。

我们丝毫不必隐晦，我国目前的社会实际上还是一个社会本位的社会，个人仍在相当程度上依附于集体，依附于社会，个人独立人格缺乏。 经过如此的一番迂回之后，我们再回过头来重新审视对“婚内强奸”问题的讨论，或许会更深入、更冷静一些。

应该说，在当前这样的现实背景下，将婚内强奸不作犯罪处理可能是一种无奈的但却是理性的选择。所以为了实现社会秩序与个别公正之间的衡平，应当是婚内强奸不定罪为原则，定罪为例外。

五、结语 我国刑法对强奸罪的主体采用了模糊规定的方式，算不算一个法律漏洞呢？在1979刑法修订之前，已经有人提出了丈夫能否成为强奸罪的主体问题。 1997新刑法维持了‘79旧刑法的规定，应认为不是立法者的疏忽或认识水平的局限。

我们认为，刑法关于强奸罪的规定尽管尚有许多不如人意之处，比如奸淫幼女是否以“明知”为条件仍未能反映；强奸罪既遂标准未明确规定，造成司法实践中不应有的混乱；强奸的“行为方式”中的“其他方式”过于模糊等。 但法律在强奸罪的犯罪主体的规定中，既未像一些国家或地区那样明确规定丈夫可以成为强奸罪的主体（如《印度刑法典》、前引美国《新泽西州刑法》），也未像另外一些国家那样做相反的规定（如《德国刑法典》 ），而是采取了折衷的模糊的规定，这种规定是明智的，合乎国情的。

它既可以通过司法机关的自由裁量维护个别公正，又可以最大限度地维护社会的稳定。 既然在婚内强奸问题上立法解释显然难以跟上实践发展的需要，为了防止含混不清的刑法变为法官滥用司法自由之间的平衡，我们寄希望于司法解释能早日出台。

建议最高人民法院应该本着对法律的本质的、实质性的理解，本着既尊重法律、尊重妇女又有利于维护社会治安的精神， 在有关的解释中针对“婚内强奸”问题专门作出如下规定：

1、对犯罪主体作限制解释，即丈夫原则上不能成为强奸罪的犯罪主体；在特殊情况下，丈夫可以成为强奸罪的主体被追究刑事责任。例如出于报复、图财等目的，帮助他人强奸妻子的；虽已登记结婚，但尚未同居，女方提出离婚后强制发生性行为的；夫妻感情确已破裂，且长期分居，有分句协议或证人证言的。

2、婚内强奸罪应属于自诉案件，不告不理。以防止丈夫被判刑，妻子却向法院要人这类尴尬事的出现。自诉人负责举证，证据不足或做假证则不予认定，以防止妻子诬告，陷害丈夫。

3、以暴力手段强行与妻子性交，情节严重的，因为双方毕竟存在夫妻关系，妻子有时因种种原因不愿过性生活，丈夫却冲动难捺，妻子虽然心里不情愿，但也被动地接受了，这种情况就不能轻易认定构成婚内强奸罪。 这样的司法解释出台后，不仅可以防止各地的法院的自行其是，以期达到司法的统一，还可保证社会秩序的稳定与妇女权益的保障，在秩序与公正之间求得最大限度的和谐。

在司法解释出台之前，将婚内强奸定强奸罪应当慎之又慎。 参考文献： 1 齐文远主编《刑法》法律出版社 1999年第532页。

2 曹诗权主编《婚姻家庭继承法》第108页。 3 陈兴良主编《刑法疑难案例评释》第252页。

4 付立庆《婚内强奸应该缓行》 北大法律信息网