论中国死刑的保留与限制_刑法论文(1)

死刑是剥夺犯罪分子生命的刑罚方法，是刑罚体系中最具特色的、也是最古老的刑种之一。对于死刑存置与废除的问题，一直是法学界和社会关注的热点问题。

主要有两种观点：一种是主张保留死刑制度，一种是主张废除死刑制度。两种观点的争执由来已久，至今虽未有明确的定论，但随着世界人权运动的蓬勃兴起，废除死刑制度己成为国际潮流。

我国是世界上保留死刑制度的国家之一，对我国现行死刑制度的认识和理解，在法学界和司法界中还存在着诸多争议。究竟应如何看待和认识死刑，如何正确地把握我国死刑制度的合理发展方向，本文试作探讨，并就我国死刑立法、司法的现实选择谈些自己粗浅的看法。

一、死刑的概念及属性 死刑，又称生命刑或极刑，是国家在刑法中所规定的基于犯罪而剥夺犯罪人生命的惩罚手段。从死刑的外在属性而言，死刑是将人处死，剥夺人的生命权。

但是死刑作为一种剥夺人的生命权的方式还有其适用主体的特定性和专属性，即死刑是以国家的名义、由特定的国家机关实施的杀人行为。但是，主体的特定性还不是死刑性质规定性的全部。

综合学术界对死刑问题的有关看法，可将死刑的属性界定如下：

1、内容的特定性。即死刑剥夺的是个人的生命权利。据此，可以将死刑与以剥夺个人的其他权益为内容的刑罚方法相区别。

2、适用主体的特定性。即死刑是一种以国家名义实施的剥夺人的生命的行为，也就是国家行使刑罚权的行为。这样就可以将死刑与正当防卫、故意杀人等剥夺他人生命的行为相区别。

3、法律渊源的特定性。即死刑是刑法赋予国家剥夺个人生命的手段。不为刑法所规定的剥夺个人生命的行为，纵然是以国家名义或代表国家实施的，也不属于死刑。

4、适用程序的特殊性。死刑的判处与执行均有严格的程序规定。只有司法机关按规定走完了所有的法律程序后将罪犯处死，才是完整意义上的死刑。死刑的正当性依赖于程序的正义。

5、适用对象的特殊性。死刑剥夺的是犯罪人的生命，而不是其他人的生命。

如果完整的司法程序剥夺了非犯罪人或不应处死刑人的生命，那么无论其在形式上是否合法，所造成的结果只能是错杀或者是滥杀，均不属适用死刑。

6、惩罚性。惩罚性是刑罚的本质属性，也是死刑的重要属性。明确死刑的这一属性，可以将死刑与安乐死、战争中的杀人等相区别。

二、死刑起源、发展与现状

（一）死刑的起源、发展 死刑的起源可以追溯到原始社会的血亲复仇。在原始社会的氏族制度下，以血缘维系人与人之间的关系。

因此，凡伤害个人的便是伤害了整个氏族。从这个氏族血缘关系中便产生了为全体氏族成员所绝对承认的血亲复仇的义务。

恩格思曾指出：“假如一个氏族成员被外族人杀害了，那么被害者的全氏族必须实行血亲复仇。”随着私有制的发展，氏族制度受到了扬弃而建立起了奴隶制国家，血亲复仇权逐渐受到了限制，取而代之的是国家刑罚权，其中包括死刑的适用。

恩格斯指出：“我们今日的死刑，只是这种复仇的文明形式” “是往古的以血还血、同态复仇习惯的表现。”由于死刑具有极大的报应和威慑作用，统治阶级为了维护其利益和统治秩序无不在其刑法中加以规定，甚至泛滥一时，在处死方式上也极其残酷。

17世纪以来，随着启蒙思想中所倡导的人权理念的勃兴，刑罚中的死刑开始受到了前所未有的抨击和限制。1810年的《法国刑法典》只就部分政治犯罪、人身及财产犯罪规定了死刑，但到1838年则废除了对政治犯罪的死刑。

1965年，英国以试行五年为条件对普通杀人犯罪废止了死刑（现已正式废止）。

（二）死刑的现状 目前世界各国对待死刑的政策不尽相同。大致上，各国立法对死刑的规定可以分为以下四种类型：

1、绝对废除死刑。这种情况是指在宪法或法律中明确规定废除刑事法律中的死刑，或者在所有刑事法律中均无规定死刑。

自1865年罗马尼亚率先废除死刑以来（1939年又恢复），明文规定废除死刑的国家越来越多。目前世界上以法律规定的形式废除死刑的国家已经有近四十个。

2、相对废除死刑。这种情况是指法律规定只对普通刑事犯罪废除死刑，对叛国或者政治犯罪、军事犯罪则保留死刑；或者宣告和平时期废除死刑，战时对某些犯罪恢复死刑。

目前相对废除死刑的国家共有十八个 .

3、实质上废除死刑。这种情况是指法律条文中虽规定有死刑，但是在过去若干年内从未执行死刑或者从未判处过死刑，死刑条款形同虚设，从实质意义上讲与废除死刑并无二致。

目前，世界上实质废除死刑的国家已有三十个 .

4、保留死刑，严格限制死刑的适用。这种情况是指法律上仍然规定有死刑条款，亦运用死刑条款判处死刑和执行死刑，不特别指明死刑使用的时效限制，但却规定对死刑适用的严格限制条件，比如死刑的适用范围、适用对象、适用程序、执行方式等等。

目前保留死刑的国家绝大多数有这种严格限制性规定，并且呈明显的“限制渐强”的趋势。 在世界人权运动和废除死刑理论的推动下，世界废除死刑和限制死刑的国家越来越多。

从而我们可以推断：世界死刑的总趋势已由广泛限制死刑向全面废除死刑发展。

三、中国对死刑的保留 如前文所述，死刑制度走向废除是世界死刑制度的必然发展方向。但是死刑由盛至衰、由衰至亡，是各种因素综合作用的结果，没有相应的经济、政治与人文背景，死刑的废除不可能提上议事日程更不可能成为现实。

正如日本学者田荡三郎所述：“死刑作为理念是应当废除的。然而抽象地论述死刑是保留还是废除，没有多大意义。

关键在于重视历史的社会的现实，根据该社会的现状、文化水平的高下等决定之。”由于我国现阶段的国情还不具备废死刑制度所需要的环境和条件，这就决定了我国死刑制度的废除必然要走一条从保留、严格限制到彻底废除的理性之路。

具体而言，也就是说在死刑废除问题上，我们要循序渐进、因势利导，分阶段、分步骤地逐渐废除死刑。

（一）现阶段我国保留死刑的必要性

1、我国现阶段不具备废除死刑的经济条件 从生产力的角度来看，虽然近些年我国的生产力水平在不断的提高，经济取得了长足的发展，但不可否认，我国的生产力还处于相对落后的状态，人的生命价值还被保持在一个与物质条件相对应的较低水平上。而且，尽管防范犯罪要优于惩罚犯罪，但惩罚犯罪却远比防范犯罪省钱省力。

废除死刑是在强化军队、警察、监狱、司法机关和行政组织等国家机器，并建立一套完备的司法制度和社会监控机制的基础上实现的。而这种完备的惩罚、控制和预防犯罪体系的建立，则需要雄厚的经济实力。

我国的经济基础目前尚无法承担这种庞大的开支。因此，生产力的落后决定了我国现阶段对犯罪惩罚的严厉化，也就决定我国不具备废除死刑的经济条件。

从经济体制方面来看，我国过去长期实行的是公有制一统天下的计划经济。在这种经济体制下，经济管理秩序、公共财产被视为国家利益，而人身权益则被视为个人权益，根据“国家利益高于个人利益”的准则，刑法极其重要的任务之一就是对公共财产和经济秩序的保护，由此形成了一种贬低人身权益价值的价值观念。

虽然现阶段我国经济体制己转向市场经济，但经济体制的转变不可能立竿见影的带来价值观念的根本性变革。因此，改变计划经济体制下被扭曲的价值观念，还个人权益的本位地位，不是一蹴而就的，它需要一个相当长的历史过程。

2、我国现阶段不具备废除死刑政治背景的 在我国，剥削阶级虽然己经被消灭，但阶级斗争还将在一定范围内长期存在；同时，我国正处于从计划经济向市场经济转型的过渡期。这是一场涉及政治、经济、文化等广泛领域的社会大变革。

随着社会的变革，原有的社会秩序在这种变革的冲击下，造成了巨大的社会震荡，使暴力犯罪的刺激因素日益剧增。而国家的强大，综合国力的提高都需要一个相对稳定的社会环境。

虽然不可否认死刑威慑力的有限性，但是就目前来说死刑在惩罚严重性犯罪方面的重要作用是其他刑罚方法所无以替代的。所以，目前我国在政治上需要死刑的存在，以保障社会的稳定。

民主建设的落后也决定了我国不具备废除死刑的政治基础。我国曾是一个有着几千年封建专制政治史且未经过近代民主思潮洗礼的国家，封建意识的影响广泛存在，不仅渗入普通公民的思想意识与生活之中，而且渗入到政治体制之中，从而出现权力的高度集中，在政治生活中国家权力至上、个人权威第一等现象，导致中国社会主义民主建设处于相对落后状态。

虽然，我国正在建设高度文明和高度民主的社会主义社会，这种情况正在逐步改善，但不可否认，特权现象、人治现象依然存在。所以，中国社会主义民主建设的落后现状决定了中国尚不具备废除死刑的政治基础。

3、我国现阶段不具备废除死刑的人文背景 在我国漫长的封建社会历史长河中，历代统治者推行严刑峻罚，以达到治国平天下、遏制犯罪的目的。在统治者长期的强化下，也使民众形成了一种根深蒂固的强烈的“杀人偿命、欠债还钱”的报应复仇的意识，甚至“杀人偿命、欠债还钱”是至今还流行的观念。

特别是近十年来，我国实行的从重、从快严厉打击严重刑事犯罪和严重经济犯罪的方针，客观上强化了全社会对刑法历史使命的期待，致使重刑主义有所抬头。因此，要淡化在死刑问题上的报应观念，并不是短期内能解决的事。

（二）死刑在我国终将被废除 死刑是从原始社会血腥的血亲复仇制度的遗留演变而来的产物，它必然随着人类文明的发展而废止。虽然现阶段我国不具备废除死刑的条件，但是，从发展的、历史的和世界的角度来看，死刑在我国也终将被废除，这是因为：

1、废除死刑是国际大环境的要求。随着人权运动的兴起以及人权思想的传播，逐渐地废除死刑己成为世界各国刑事立法的发展方向，成为一种世界性的趋势和潮流，而且国际合作领域也竭力促进废除死刑的运动。

所以，保留死刑既有损于我国的大国形象，又不利于我国与他国及国际社会的正常交往，并且在世界经济一体化的今天，也成为影响我国改革开放和经济发展的因素之一。所以从国际环境来看，我国终将走向废除死刑的道路。

2、经济的快速发展与对外开放的不断深化，也必然促使中国汇入废除死的世界潮流。经济基础决定上层建筑，中国现阶段经济发展的成绩是举世瞩目的，随着我国经济的飞速发展，人们的世界观、价值观也会随着物质文明程度的提高而发生变化，人们就有可能重新来关注、审视和思考剥夺生命权的死刑制度，从而就有可能形成珍惜生命个体价值的观念，形成相对理性的刑罚价值观念，使废除死刑的阻力得以减少而压力得以增强。

3、死刑违反人道主义原则。贝卡利亚在首倡废除死刑之时，曾声称“如果我要证明死刑既不是必要的也不是有益的，我就首先要为人道打赢官司”。

尽管他并未具体论证死刑的不人道性何在，但他却把死刑的不人道性作为废除死刑的重要理由。众所周知，生命权是人生来就具有的权利，神圣而不可侵犯，而死刑所剥夺的就是人的生命权。

所以，以剥夺生命为唯一内容的死刑是对人性和人权的否定，是对人权的严重践踏，人的生命除自然消灭外，无论是他人剥夺，还是法律剥夺，都是残酷的，违反人道主义原则的。

四、中国对死刑的限制 既然我国目前尚不具备完全废除死刑的基本条件，那么我国就应该在保留死刑的基础上严格限制死刑的适用。严格限制死刑不仅是社会文明进步的要求，也是死刑适用本身的要求。

就我国法治发展水平和刑事法制状况而言，如何严格限制死刑的适用，是一个具有重大现实意义的理论和实践问题。

（一）现阶段我国对死刑的限制性规定

1、从适用死刑的条件上进行限制 《刑法》第48条第一款规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”。这表明，适用死刑的条件是犯罪分子所犯的罪行极其严重。

所谓罪行极其严重，是指犯罪的性质极其严重、犯罪的情节极其严重以及犯罪分子的人身危险性极其严重的统一。因此，适用死刑的严格条件是我国限制死刑适用的第一道关口。

2、从适用死刑的对象上进行限制 《刑法》第49条规定：“犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。”这一规定充分体现了我国刑法对未成年犯罪人重在教育的政策和社会主义的人道主义精神，同时也与世界各国刑事立法的通行做法相符合。

另外，这里所说的“审判的时候怀孕”，不能仅仅理解为人民法院审理案件的时候被告人怀孕，还包括案件起诉到人民法院之前被告人怀孕但作了人工流产的情况。

3、从死刑的适用程序上进行限制 首先，从案件的管辖上进行限制。《刑事诉讼法》第20条规定，死刑案件只能由中级以上人民法院进行一审，基层人民法院无权审理死刑案件，当然也就无权适用死刑。

其次，从死刑的核准程序上进行限制。《刑法》第48条第2款规定：“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准”。

这是从死刑核准程序上对控制死刑适用的规定。

4、从死刑执行制度上进行限制 《刑法》第48条第1款规定：“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑的同时宣告缓期两年执行”。这就是死刑缓期执行制度，简称死缓。

在我国，死刑缓刑执行作为我国刑法独创的隶属于死刑刑种的一种执行制度，它保留了死刑作为极刑对犯罪人最为严厉否定的社会政治和法律评价，同时作为生命之刑又给受刑人以生的希望，从而最大限度地减少了死刑立即执行所带来的弊端。

（二）我国限制死刑制度的完善 对死刑进行严格限制，就是要求我们在司法实践中无论是在立法层面还是在司法层面都要对死刑进行严格限制，切实将死刑限定在确有必要的限度以内，从而为死刑的最终废除奠定基础。

（1）死刑的立法限制 死刑的立法限制，主要指从立法上限制死刑的适用范围。具体应从缩减死刑适用对象的范围、削减适用死刑的罪名、废除绝对死刑方面入手，对死刑的适用进行严格限制。

1、缩减死刑适用对象的范围。 近年来，我国立法者逐渐注重从立法上限制和减少死刑。

如在死刑适用范围的对象上，1997年新刑法废除了对已满16周岁不满18周岁的未成年犯可以判处死缓的规定。笔者认为，从人道主义角度出发（这也是目前国际上通行的做法），并结合我国目前的人均寿命等具体情况，我国刑法还应增加对犯罪时已满70周岁的老年人不适用死刑的规定。

2、削减适用死刑的罪名。 1997年新刑法规定我国死刑罪名的数量为68个，而这些罪名并不都具有公正性。

因为绝大部分规定死刑的罪名所侵犯的权益的价值都低于人的生命价值，如经济犯罪和非暴力犯罪。就经济犯罪而言，经济犯罪主要表现在单纯的谋利性犯罪，其社会危害性主要表现在对国家经济利益和市场秩序的侵害，这与其他严重危害社会公共安全、侵害公民人身权利的犯罪相比有一定的区别。

同时经济犯罪的行为人本身具有的可改造性比较大，可以通过完善各种社会管理机制、监督机制，堵塞漏洞、清除腐败来治理经济犯罪。世界各国对经济犯罪也很少、甚至不用死刑，因此我国应废除经济犯罪的死刑。

就非暴力犯罪而言，由于其暴力程度相对较低，且从整体上讲社会危害性相对较小，因此也应该废除适用死刑。据统计，“在我国现行刑法中，包括经济犯罪在内的非暴力犯罪罪名占全部死刑犯罪罪名的69%”。

由此推算，如果我国能取消刑法中非暴力犯罪（经济犯罪）死刑的规定，我国每年死刑的执行数量将减少一半。

3、废除绝对死刑。 我国在法定刑的设置方面，还确立了某些犯罪的绝对死刑即唯一死刑的法定刑。

例如1991年全国人大常委会《关于严禁**嫖娼的决定》对组织他人**罪、强迫他人**罪之死刑，均是“情节特别严重的，处死刑，并处没收财产”。另外还有1991年《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》对拐卖妇女、儿童罪，绑架妇女、儿童罪，绑架勒索罪规定的死刑，以及1992年《关于惩治劫持航空器犯罪分子的决定》对劫持航空器罪的死刑规定。

在绝对死刑法定刑的规定下，只要犯罪符合法定的量刑情节，司法人员就只能对犯罪人适用死刑，毫无自由裁量的余地，因而实际上扩展了死刑的适用面。鉴于此，为了能够有效地限制死刑，笔者主张在立法方面应废除绝对死刑这一立法方式，并以具有选择性的刑罚条款来取代。

（2）死刑的司法限制 立法是司法的根据，司法是立法的实现。因而，除了在立法上对死刑作出严格限制之外，在司法实践中也应严格限制死刑的适用。具体而言，主要应做到以下几个方面：

1、从司法程序上进行严格控制。 就当前而言，从司法程序上对死刑进行严格控制，主要是指要将死刑的核准权收归最高人民法院统一行使。

“死刑核准权是死刑复核程序中最核心的问题，关系到设立这一程序的根本目的能否达到实现和能否使其在严惩非杀不可的罪犯、防止错杀无辜以及刑不当罪等方面发挥应有的作用。”本来1979年的刑法和刑事诉讼法都规定死刑的核准权由最高人民法院统一行使，但后来由于国家的政治形势和社会治安形势的变化，在1983年“严打”中，全国人大常委会通过修改《人民法院组织法》规定，最高法院在必要时，可将部分案件的死刑复核权，授权省级高级法院行使。

20世纪90年代初，最高法院先后将贩毒案件的死刑复核权下放到广东、广西等6省区高级法院，这就为死刑适用范围的扩大开了一个缺口。死刑复核权的下放，一方面违背了我国刑事诉讼法设立死刑复核程序的目的和宗旨，另一方面，死刑核准权的下放也于法无据。

在法学界，关于最高法院应收回死刑的核准权的呼声一直很高，最高人民法院也在着手准备收回死刑的核准权。2009年11月15日，在中国政法大学举行的“刑事诉讼法修改前瞻”研讨会上，我国刑法领域的权威专家、北京大学法学院教授陈瑞华曾向记者透露，最高法院已经作出准备收回死刑核准权的决定。

2009年3月2日，最高人民法院一权威人士又透露，2009年底中央下发了有关司法改革的指导意见，其中就包括要求最高人民法院收回死刑复核权。到2009年10月，最高法院起草完成的《人民法院组织法》（修订草案〕将首次提请全国人大常委会审议。

如果正常，最高法院将于2009年收回死刑复核权。

2、建立死刑的正当程序。 从司法环节限制死刑，除了要严格死刑的核准权外，还必须对死刑案件的程序进行规范和严格。

这主要包括：死刑案件证据运用应该严格化，也就是死刑案件的证据收集、采信与运用的标准要高于普通案件；应建立专门的代理办理死刑案件的法律援助中心，给判处死刑的人员以公平的辩护机会；死刑案件的二审应实行公开审理；严禁再审改判死刑等。

3、增设死刑赦免制度。 死刑赦免制度是当今保留死刑国家普遍适用的死刑制度之一，联合国《公民权利与政治权利国际公约》第6条第4项规定，被判处死刑的人应有权赦免或减刑。

鉴于此，为了能更好地限制死刑的适用，有的学者提出我国应设立死刑赦免制度，保证任何死刑犯均应享有请求减刑或赦免的权利。就死刑赦免制度建设而言，应以全国人大常委会为最高的赦免机关；赦免的对象为被判处死刑立即执行的犯罪分子，不包括死缓罪犯；赦免的程序在死刑的终审判决宣告后，最高人民法院院长签发死刑执行令前进行；赦免的发动必须由死刑犯本人向全国人大常务委员会提出赦免请求；决定是否赦免的根据，主要是依据罪犯犯罪的主观方面和最后态度，以及综合犯罪的危害程度、国家利益等各个方面的因素；赦免后的刑罚只能是死刑缓期执行。

结束语 死刑作为最古老的刑罚手段，无论在哪个国家都要经历从滥用到慎用，从苛酷到轻缓直至废除的过程，这一过程是历史发展的必然趋势。放眼四顾，废除死刑已经成为当今的一种国际潮流，死刑正逐步退出历史的舞台。

虽然，我国目前尚不具备废除死刑的经济、政治、文化条件，应当包留死刑。但是，我们应该从立法、司法上严格限制死刑的适用，减少死刑的适用。

这既符合我国目前的国情，也顺应目前的国际趋势。同时，我们也应该坚信，随着我国物质文明和精神文明的高度发达，我国最终必将跨入废除死刑国家的行列。