建议设立财产刑追诉人的求刑制度_刑法论文(1)

一、关于财产刑的求刑权。 关于求刑权目前存在着三种观点： 第一种观点认为，求刑权仅指检察机关量刑建议权，是指检察机关在出庭指控被告人行为构成犯罪的同时，就被告人应判处之刑罚向人民法院提出较为具体的请求意见的权利。

求刑权的性质是公诉权，是法律授予公诉机关请求审判机关在对被告人定罪的基础上进一步判处刑罚的权力。求刑权来源于国家统治权，是刑罚权的表现形式之一。

求刑权的权力主体是代表国家行使权力的国家机关，即检察机关。而辩护方在刑事诉讼中存在的对量刑的建议权是权利而非权力。

求刑权是一种请求权，量刑权作为求刑权在刑罚权形态上的转承，使得审判机关最终对求刑权有确认或否认的权力。求刑权的内容包括：是否判处刑罚，判处何种刑罚，量刑幅度，是否判处缓刑，是否判处财产刑及数额，等。

第二种观点认为，求刑权既包括定罪请求权，又包括量刑建议权，求刑权是检察机关公诉权的核心。在法庭审判中，公诉人在向法官指明被告人的行为事实后，理应以此为基础进一步向法官指出被告人所应承担的刑事责任的请求，要求法官根据指控定罪是定罪请求，而要求法官在认定犯罪的基础上裁决被告人负应负之责则是量刑建议。

公诉人将二者向法官明确指出才算完整地表达了自己对案件的整体请求。 第三种观点认为，根据权力主体的不同，求刑权本身可分为检察机关求刑权和自诉人求刑权。

检察机关求刑权亦称检察机关量刑请求权，是指公诉人在刑事诉讼活动中，代表检察机关就被告人的定罪问题提出明确请求的同时，就被告人的量刑问题向审判机关提出具体主张的一种司法请求权。根据求刑权运行过程中请求内容的明确性程度的不同，检察机关求刑权又可分为抽象求刑权和具体求刑权。

抽象求刑是指公诉人在提起公诉或者出庭支持公诉时，在指控犯罪事实以后仅概括地请求法院按照相关法律条文追究被告人的刑事责任，至于具体的刑种及刑期，并不提出明确的意见。具体求刑是指公诉人在提起公诉或者出庭支持公诉时，就被告人应判处的刑种及具体刑度向法院提出明确具体的请求，表明检察机关在量刑问题上的具体主张。

求刑权是一项犯罪追诉权；是一种司法请求权；是一种程序性的权力；是一种专属性质的法定职权，专指检察机关的刑罚请求权。 笔者认为，求刑权包括检察机关求刑权和自诉人求刑权；求刑权既包括定罪请求权，又包括量刑建议权；求刑权就是指追诉人（包括公诉人和自诉人）向审判机关请求给予被追诉人定罪并予以量刑以及量刑的刑种和刑期的权力。

求刑权的性质：求刑权是一项犯罪追诉权；是一项司法请求权；是一项程序性权力，它没有最终决定权，必须由审判机关最终裁决；检察机关求刑权是一种法定职权，不适用处分原则。当犯罪发生需要予以追究时，检察机关必须依法行使权力，如具备追诉条件应当追究刑事责任而放弃追究的，即属失职。

“公诉权为绝对权，其行使与否，乃职务要求，应依法律之规定。虽公诉权与自诉权同属公法上的权利，但自诉权乃权利，并非义务，属相对权，是行使与否，法律不加以强制规范，而采取意思自治。

”检察机关求刑权的行使必须遵守一般公权力行使的限制性规范。如必须遵守合法性原则，即求刑权的实施必须具有事实和法律根据。

被追究责任的犯罪事实必须具有法律所规定的刑罚惩罚的必要性，并且有一定的证据支撑，不能无故发动求刑权。又如必须遵守慎重的原则，检察机关作为国家法律监督机关，法制的守护人，行使求刑权时必须综合考量全案事实和情节，既注重被告人的犯罪事实的从重情节，也应注重被告人从轻、减轻情节，在求刑中较好地体现国家的刑事政策，立于客观公正的立场合理合法地提出求刑意见。

从上述分析可以看出，关于追诉人对财产刑的求刑权，也就是指追诉人请求审判机关对被追诉人定罪并给予财产刑刑罚的请求权。它也应包括两个方面：一是定罪。

被诉人必须具有可能被判处财产刑刑罚的犯罪事实行为，请求审判机关给予判处财产刑的定罪；一是量刑。在请求定罪的基础上，请求判处一定财产刑刑种、一定的财产刑数额的财产刑建议。

关于财产刑，我国刑法规定了两种：一是没收财产；一是罚金刑。可见，关于财产刑的求刑权，即是对没收财产刑和罚金刑的请求权。

二、建立财产刑求刑制度的理论基础。

1、财产刑仍然是一种刑罚，而刑罚的判处必须基于求刑权的行使。没有求刑权，则没有量刑权，求刑是量刑的基础和前提，量刑是求刑的归宿和目的。

刑罚权包括制刑权、求刑权、量刑权和行刑权。制刑权是国家赋予立法机关创制刑罚的权力。

主要内容包括：设定刑罚体系、规定量刑制度和情节、规定行刑制度与刑罚消灭制度。制刑权解决的是刑罚的法律存在问题，是刑罚权在刑事立法环节的存在形态。

求刑权是立法授予公诉机关请求审判机关在对犯罪嫌疑人定罪的基础上进一步判处刑罚的权力。量刑权是审判机关获自在定罪的基础上对犯罪人是否处刑处以何等刑罚的权力。

量刑环节自由裁量权的存在是静态刑法条文和刑罚权灵活运用的前提。行刑权是行刑机关获自国家根据审判机关指示执行判决的权力。

它是量刑权的逻辑延伸，是刑罚权的“最后归宿”。财产刑也必须遵守刑罚权的一般原则，不能脱离求刑权的行使环节。

2、财产刑求刑权是检察机关的法定职责，其不行使则是失职。求刑权的权力主体是代表国家行使权力的国家机关，也就是检察机关。

财产刑是一种刑罚，其求刑权的权力主体当然也不例外。检察机关不履行财产刑求刑权仍然是一种失职行为，要受到法律的追究。

3、财产刑求刑权的行使符合“不告不理”的刑罚原则，利于审判机关保持消极、被动的中立立场。刑罚权的理论要求量刑权必须建立在求刑权的基础上，因此，审判机关在对被告人判处财产刑时必须基于财产刑的求刑权，否则就属于越权，违背了“不告不理”原则，不利于保持消极、被动的中立立场。

4、财产刑求刑权利于制约审判机关对财产刑量刑时自由裁量权的滥用。权力制衡理论认为：权力可以制约，权力必须制约，制约的目的在于取得权力之间的均衡，以防止某项权力的恶意膨胀。

我国实行的基本为相对法定刑，每一刑罚的判处都不是唯一而是给予一定的量刑幅度和刑种选择。在相对法定刑主义下，量刑自由裁量权的存在有其合理性和必要性，“俾使法院得审酌犯罪情状之不同，妥当适用刑罚裁量权，以便对于具体之犯罪，科以妥当之宣告刑，庶几刑当其罪，使刑罚发挥其处罚犯罪、改善犯人、防止犯罪之目的。

”但事物往往有两面性，权力失去制约往往成为滥用的温床。刑罚自用裁量权概莫能外。

我国的财产刑也是一种相对法定刑，法条规定财产刑的适用既要看犯罪分子的犯罪情节，又要考虑其财产状况，同时财产刑的判处金额也都是一定幅度内的法定刑。因此，法官在适用财产刑时拥有非常大的自由裁量权，如果没有制约往往成了法官司法腐败的温床。

而财产刑设立求刑制度则可有效制约财产刑自由裁量权的滥用。在庭审中，公诉机关向法官提出定罪请求后，接着提出量刑请求，如果其请求被认可，则说明法官接受了公诉人的请求；如果法官拒绝，则要向公诉人和公众说明理由，使公诉人和公众对法官量刑都有一个清晰的了解和认识，法官量刑的透明度大大增加，利于公诉人和公众对法官裁量权的监督。

5、财产刑求刑制度利于财产刑的判处和执行。庭审中，追诉人行使财产刑求刑权必须基于犯罪事实和法律规定，其必须举证证明被追诉人的犯罪事实符合判处财产刑的事实证据和法律依据，同时财产刑判处的刑种和刑罚金额也必须提出相应的证据证明，否则承担举证不能的法律后果。

这样使得法官财产刑的判处就建立在事实证据和法律依据的基础上，符合“以事实为根据，以法律为准绳”的刑罚原则。追诉人在庭审中首先提出财产刑的量刑请求，就为被追诉人对追诉人的量刑请求提出辩驳提供了前提条件，从而充分保护了被追诉人的辩护权，在量刑环节上也体现了明显的对抗性，符合程序正义的要求，也利于被告人对最后刑罚判处的接受。

追诉人为了追究被追诉人的财产刑责任，其求刑权的行使必定利于追诉人在侦查阶段搜集固定证据的积极性。追诉人为了搜集固定保全证据，其在侦查阶段采取查封、扣押等强制性措施控制被追诉人的财产，为今后财产刑的执行奠定了良好的基础。

6、利于诉讼的经济与效率。财产刑求刑权的行使使量刑程序更加透明化，量刑建立在追诉人与被追诉人充分发表各自意见的基础上，对量刑都有一个清楚的认识，因此对上诉或抗诉与否都会建立在理性的基础上。

财产刑求刑权的行使使得法官在量刑时会充分考虑到被追诉人的财产状况，利于被追诉人自觉接受并自觉履行法院的判决。求刑权的行使，追诉人事先对被追诉人财产的控制，为判决的及时执行奠定了基础。

综上，不可否认财产刑利于诉讼的经济于效率。

7、利于提升检察机关队伍的素质。追诉人（这里是指检察机关）为了能正确具体地行使财产刑，其必须充分了解财产刑方面的法律规定，正确行使追究犯罪嫌疑人财产刑犯罪的侦查权，才能在庭审中提出切实可行的求刑建议，否则，不仅禁不起被追诉人的辩驳，而且不为法官认可。

压力必将促进检察机关队伍的素质的提高。

三、财产刑求刑制度的必要性。 一是财产刑正确判处和有效执行的需要。

财产刑在我国刑罚体系中属于附加刑，包括没收财产和罚金。随着我国刑法的修正，财产刑在我国刑罚体系中越来越占有重要的地位，这从财产刑适用的犯罪类型的范围和处罚的幅度都得到了证实。

1997年刑法规定的财产刑的条文就从原来的20条增加到139条，占全部刑法分则条文的39.7%.但是，财产刑在我国的司法实践中却存在“空判”严重和“执行难”的现实问题，严重挫伤了财产刑适用的威信和从经济上制约犯罪的价值。原因在于：

1、财产刑适用法律规定的笼统性和模糊性，使得法官在量刑时随意性较大。我国刑法对财产刑的适用规定了“并处”、“可以并处”、“单处”三类型，同时对判处罚金的数额规定为“人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成的损失大小等，并结合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金”。

从上述规定中可以看出，我国刑法对财产刑的适用标准主观性较强而客观性不足，法官的自由裁量权较大，法官判处财产刑时往往不能“罚当其罪”，轻则有损法律威信，重则易造成上诉和“空判”。财产刑求刑制度检察机关在充分举证的基础上，并提出具体的量刑建议（包括刑种和金额）可以抑制法官自由裁量权的滥用。

同时庭审中，追诉机关首先提出量刑建议，被告人接着进行辩护，利于程序的完整和对被告人辩护权的保护。

2、侦查机关重犯罪事实轻经济能力（财产状况）的片面侦查使财产刑的适用和量刑不能建立在证据支持的基础上无事实依据。法官的主动侦查又违背了“不告不理”原则。

财产刑侦查过程中，只注重犯罪事实，不注重财产状况，并且庭审中也往往只注重“证罪”，而不在意“量刑”，认为量刑是法官的事，因而，法官在财产刑量刑时往往没有犯罪分子经济状况方面的证据的支持，使得财产刑量刑想当然。而法官主动取证又违背了权力分立和“不告不理”原则，使得财产刑量刑缺乏必要的事实证据。

3、财产刑的执行缺少事先的财产保全制度的保障。财产刑求刑制度的缺失，侦查机关侦查过程中只注重犯罪事实不注重经济状况，往往会忽落对犯罪分子财产的侦查和保全，司法解释虽然规定“人民法院认为犯罪分子应当判处财产刑时可以查封、扣押、冻结犯罪分子的财产”，但等到庭审中，犯罪分子及其亲属往往对犯罪分子犯罪性质有了一定的了解，为了逃避财产刑的执行往往会事先转移隐匿财产，法官这时再采取财产保全措施往往错失良机。

二是公诉权完整的需要。财产刑仍然是一种刑罚，需要追诉机关追诉权的行使。

追诉机关即请求定罪，又提出具体的量刑建议，是完整追诉权的必然要求和正当行使。

四、财产刑求刑制度的可行性。

1、财产刑是一种刑罚，而刑罚的判处必须基于求刑权的行使，财产刑求刑权的建立符合刑罚理论的要求。追诉机关拥有求刑权。建立追诉机关求刑权制度，是追诉机关求刑权的当然要求。

2、追诉机关拥有侦查权，可以侦查犯罪事实，并可以保全犯罪证据，从而查明犯罪分子的财产状况。犯罪分子的财产有时往往是犯罪的基础，其本身就是一种证据，追究机关可以保全证据因而可以保全犯罪分子的财产。

另外，保全犯罪分子的财产是量刑的要求，是追诉权完整的体现。

3、追诉机关即请求定罪，又提出具体的量刑建议，是完整追诉权的必然要求和正当行使，因而不违背法律的规定。

五、财产刑求刑制度建立应注意的问题。

1、财产刑量刑建议权行使的方式。方式采取起诉书的方式。

目前由于求刑权量刑建议权的缺失，量刑建议权各地试行的检察机关没有一个统一的名称和格式。有量刑建议书、求刑意见书、求刑建议书等。

笔者认为，量刑建议不必另行制作单独的法律文书，量刑建议应直接在起诉书中反应。一是因为量刑建议权本来就是公诉权定罪请求权和量刑建议权两个方面完整性不可缺少的组成部分；二是量刑建议用其他文书体现不如起诉书效力强。

起诉书是以检察机关的名义直接作出，是指控犯罪和请求量刑的正规法律文书，法院对起诉书必须予以重视，起诉书的内容法院不论采纳与否必须逐条予以回答，并体现在法院的裁判文书中。三是起诉书是检察机关长期延用并习惯长用的法律文书。

因此，直接在起诉书中体现量刑建议的内容，既体现了公诉权的完整性，又体现了量刑建议权的权威性，同时又照顾到了法律文书的习惯性。

2、财产刑的求刑范围。笔者认为求刑范围既要提出财产刑的请求，又要提出具体的数额或较小的量刑幅度。

应包括犯罪的种类、财产刑的刑种、数额等。“求刑既要符合罪责刑相适应的原则精神，也要综合考虑如何更好地体现刑事政策；既要追究被告人的罪责，又要考虑到为被告人今后的改善或更生创造有利条件。

求刑的范围，不仅包括主刑，同时也包括附加刑。求刑一般要求有具体的刑名、刑期、金额、没收物、价格等的明示。

另外，如果检察官认为执行犹豫（缓刑）对改造被告人更为有利，也应当在求刑中明确提出。” 注释： 徐清：《小议检察机关量刑建议权》，来源于《海口市人民检察院网》。

冀祥德：《为什么要明确检察机关的量刑建议权》，载于2009年2月28日《检察日报》。 小山人家：《检察机关求刑权的理论解说》，来源于《法律博客网》2009年5月8日。

陈朴生：《刑事诉讼法实务》，台湾海天印刷厂有限公司1969年增订第4版，第340页。 小山人家：《检察机关求刑权的理论解说》，来源于《法律博客网》2009年5月8日。

蒋熙辉：《论求刑权与求刑制度》，来源于《江苏监狱网》2009年1月28日。 林俊益：《程序正义与诉讼经济—刑事诉讼法专题研究》，台湾月旦出版社2000年版，第169页。

高鲁军邱芳：《关于财产刑执行的调查报告》，载于《人民司法》2009年第6期。 参见《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》

第一条、第二条。 冀祥德：《为什么要明确检察机关的量刑建议权》，载于2009年2月28日《检察日报》。