试论均衡量刑权的思路刑法论文(1)

法官量刑权，又称法官刑事自由裁量权，是指在法律没有规定或者规定有缺陷的时候，法官根据法律授予的职权，在有限的范围内按照公正原则处理案件的权利。依照目前的法律规定，法官量刑权只有授权而没有控权，导致刑事法官刑事自由裁量权过于宽泛，行使不当直接影响司法成品的质量，影响法律的公信力。

笔者提出：“我国法官的刑事自由裁量权过大，要从立法上进行控权和司法实践操作上同时进行控权”的观点，并具体构建了均衡法官量刑权的思路与走向。 法官正确行使量刑权中存在两个量刑均衡问题，一个是罪与刑的均衡，另一个是法定刑在一定域刑期均衡。

后一个量刑均衡还可以派生出不同类罪的量刑均衡、同类罪的量刑均衡，同一地区量刑的均衡，同一法官的量刑均衡和不同法官之间的量刑的均衡。 不同类罪的量刑均衡主要在立法阶段设定，同一类罪的均衡、同一地区的及同一法官的量刑均衡问题在司法环节，对此，国家从立法的角度进行规定。

相同类罪的量刑均衡的问题一方面要在立法中解决，一方面要在司法执行中解决。综上所述，笔者认为：“我国法官的刑事自由裁量权过大，要从立法上和司法实践操作上同时进行控权”的观点，均衡法官量刑权的方向构建应该是：准确定位量刑原则，合理确定量刑基准，正确确定量刑方法，从立法及以规范性文件的形式确定量刑权总的指导思想，即量刑一般原则；从个罪抽象出量刑常用罪名的基准“域”；从确定和量化犯罪情节确定量刑的格次。

（一）准确定位量刑原则，从立法角度完善我国刑法量刑原则。 量刑的原则规范着整个量刑活动，既反映了刑法目的的要求，又衡量刑法裁量的正误。

我国刑法第五十七条和六十一条都是对量刑的基本原则的规定，这两条原则体现了对刑事法律的基本要求，要求法官依据事实和法律进行量刑，也可以称之为依事量刑和依法量刑。这个规定过于笼统，不具备法官在行使量刑权上的可视性和操作性。

现行量刑原则这种规定的弊端显而易见，一是没有给法官量刑规定具体的目标。法官在量刑过程中没有责任，不考虑社会的因素，眼界狭窄，法官在行使量刑权时的整个心理状态就是把被告人判出去，至于被告人将来复归社会如何生活，立法没有给法官设定责任。

二是没有给法官设定相应的量刑注意义务。赋予法官量刑权，而没有将量刑的根据相对确定化，具体化。

没有设定法官在量刑的时候要有注意义务，即，要考虑对犯罪人有利和不利的情况等因素。三是定罪原则和量刑原则混淆。

我国刑法的五十七条实际上是定罪的原则，该条款实际上规定的是犯罪的构成情节，即定罪的情节，是犯罪构成的定罪原则，而非量刑原则。这种规定容易导致法官在行使量刑权的时候，得出错误的逻辑判断，而忽略实际犯罪情节的的概念，即误将犯罪构成视为犯罪情节。

犯罪情节是犯罪构成必要要件的基本事实以外的其它的能够影响社会危害程度的各种具体事实情况，它是由犯罪的事实，犯罪的性质，犯罪的情节和对社会的危害程度等等组成。 因此，建议立法修改量刑原则应体现以罪刑相适应为基点的精神，同时还要考虑刑罚个别化的思想，还要规定法官据以量刑的各种主要依据，使法官量刑时有所遵循，并且得到相应的控权，明确规定犯罪人平素品行和表现以及犯罪后的态度是重要的量刑情节，可以参考《德国刑法典》中关于量刑基本原则的规定精神，体现以下基本思想：一是体现法官责任主义思想。

即设定法官量刑权的运行边界，现行的法官量刑权只有授权，没有设定控权范围，权力无限扩张，因此建议立法修改刑法五十一条，一方面把犯罪人的罪责确定为量刑的基础，体现罪责相适应的原则，另一方面要体现犯罪人将来复归社会的特别预防的思想，规定刑罚给犯罪人将来复归社会上生活期待的效果。这也就是说，给法官量刑规定了目标，从赋予法官在量刑过程中的责任目标来控制法官量刑权过于宽泛的弊端。

二是体现法官注意义务思想。在赋予法官量刑权的情况下，将量刑的根据相对确定化、具体化，在刑法五十七条中增加第二款，将量刑的根据法定化，将犯罪的动机、犯罪的目的、犯罪的手段、犯罪造成的损害和影响、犯罪分子在共同犯罪中的所以的作用、犯罪分子以往的表现、犯罪和被害人平日的关系、犯罪分子的生活境遇、犯罪分子的认罪态度和悔改表现及民愤大小等内容列举规定。

也就是说，在明确量刑的一般原则上，列举量刑时应考虑的因素。这种规定提醒法官在量刑时因注意的义务，要考虑量刑的法律效果与社会效果相结合。

三是体现定罪与量刑是各自独立的阶段的思想。可以借鉴德国刑法典的一些规定，区分定罪要素与量刑要素的不同作用。

定罪要素考虑犯罪构成要素的该当性、违法性和责任性；量刑要素是在满足犯罪构成条件的基础上侧重于影响刑罚轻重的各种因素地权衡。

（二）合理确定量刑基准，在大的原则指导下，具体罪名，具体的基准。 周光权教授关于量刑基准点的定义：对已经确定适用一定幅度的法定刑的抽象个罪，在不考虑任何量刑情节的情况下仅依据犯罪构成事实所应当判处的刑法量。

我们说，量刑基准有三个特征：一是量刑基准来源于抽象个罪，对量刑基准点应当真对抽象的个罪进行，这个基准点就是具体个案中具体个罪的参照物。那种以一类犯罪抽象出以个工友的基准点的作法是不科学的，如：江苏省高院《量刑指导规则》的将量刑基准规定为数额犯罪；非数额犯罪和故意杀人的犯罪或者绝对确定法定刑三个类别的基准点。

这就导致了不能涵盖所有的抽象个罪，有的基准偏高，有的基准偏低，不便于法官在量刑时的操作。二是量刑基准是法官“想象性”或观念性的东西，它是对符合抽象为一般既遂状态下的犯罪构成特征的行为，“应当”判处的刑罚量而非实际所宣告的刑罚，其是一种“应然”的东西而非“实然”，在转化之前不能附加考虑其他具体的案件事实。

三是量刑基准是一个“域”，而非“点”。所以不能严格的，或者机械地确定一个点，或者画一条线。

综上所述：基准点是一个“域”；基准点是个罪的抽象；基准点是理念的“应然”。所以，要针对每一个罪进行研究，论证其隐含的存在，找出每个罪的基准点，是当前司法实践中平衡量刑的一个重要的，亟待研究的问题。

确定量刑基准点涉及两方面的问题：一是根据个罪分别进行确定，如，惯常应用的罪名；另一方面是根据法定刑不同幅度的刑期分别确基准点，如：五年以下轻刑的研究。以诈骗罪为例：诈骗罪是数额犯罪，以哪一个“域”作为诈骗犯罪的量刑基准是平衡诈骗犯罪量刑的关键：实践中，有的法官认为：诈骗犯罪的量刑基准的数额“域”，应建立在国家统计机构公布的基础之上确定的。

如徐州地区2009年居民收入8954元，接近一万元，如某人诈骗数额一万元的话，排除其他量刑因素，就可判处有期徒刑一年，我省的诈骗数额3000元是犯罪数额较大的起点，4万元作为诈骗数额巨大的起点，1年作为量刑一年的基准；2.5万元作为2年的基准；4万元作为3年的基准；20万作为量刑10万元的基准。

（三）从危害性说和维护被告人权益说的价值取向切入正确确定量刑方法。 鉴于我国刑法规定采用的综合估量法的量刑方式，已经不适合司法实践的需要，亟待改革，如前文所述，如何改革量刑方式在理论上却是见解各异，尚未统一。

前文中介绍的层次分析法，数学模式法，定量分析法，电脑量刑法，定量分析法，参照判例法，都不能尽善尽美。 量刑方法，实际上是对量刑规则的运用，即，量刑方法就是在定罪之后适用量刑情节在法定刑的基础上确定宣告刑的具体措施，步骤和途径。

首先要确定法关量刑的价值取向，在实践中，法官对犯罪人在综合量刑情节确定判处刑期的时候，会有三种价值取向：一是保护被害人权益说，即，要考虑被害人的因素确定量刑的切入点；而是维护被告人权力说，充分考虑被告人的求刑权，即要考虑被告人诸多的因素来确定量刑的切入点；三是社会责任承担说，要充分考虑犯罪行为的社会危害性的因素来确定量刑的切入点。笔者认为：应该采取社会危害性说为主和维护被告人权利为辅的切入点确定量刑方法。

理由是，社会危害性与我国刑法量刑基本原则精神相符合，将被告人的对社会的侵害的危害程度归责于犯罪人是刑法的惩罚目的，而保护被告人权利说则考虑了被告人复归社会后的因素，是人权保护主义的体现，其结果是：错放一个只可能产生一个错误，错判一个会导致两个错误。显而易见，前者更合理。

其次、在这个价值取向的思想指导下，可以采用分解细化指标法与判例法相结合的量刑方法。即，制定类罪量刑标准。

就某一犯罪的专门制定指导性意见，根据各种量刑要素细化量刑幅度，以规范化为表征，以格次化为实质量刑标准。如：2001年《徐州市中级人民法院关于盗窃犯罪案件量刑问题法律适用的具体意见》，盗窃罪基本量刑标准；盗窃犯罪量刑参考情节；盗窃罪罚金刑的有关问题；盗窃犯罪既遂与犯罪未遂的界定等规定了盗窃罪量刑的统一尺度。

该《具体意见》经过三年来的适用的调查，盗窃犯罪量刑总体上在量刑技巧总体是平衡的。 第

三、法定与酌定情节的确定与量化。量刑方法的核心是对量刑情节的适用，要正确适用法定和酌定情节就需要对其进行确定与量化。

不同的量刑情节在整个量刑情节体系中影响刑罚轻重的分量是不同的，因此要对量刑情节进行程度等级的评价。有学者提出，量刑情节的量化主要通过立法来解决。

比如，可以立法减轻幅度规定为减轻其刑期的二分之

一、死刑可以减为无期或者一定期限以上的有期徒刑。如：故意杀人罪的减轻幅度应该如何确定，最高人民法院院副院长张军认为该罪的减轻幅度应减到三年以上十年以下有期徒刑，其理由就是死刑、无期是一个幅度，以刑法条款的款来确定的幅度，还有学者认为应该以刑种划分，这两种减轻的标准没有确定基准，没有量化，足以引起量刑上的混乱。

从轻、从重的幅度以一格为限，即确定刑格，统一标准。 酌定情节是法官量刑时酌定把握的情节，酌定情节的包括犯罪的结果、犯罪的时间、犯罪的地点、犯罪手段、犯罪目的与动机，犯罪前的表现，犯罪后态度等等。

根据其作用决定量刑基础的酌定情节和一般的酌定情节。 决定基础地量刑情节。

是指在定罪的基础上，决定裁量刑罚基础的情节。其有三个特征：反映该行为的社会危害性程度；可以成为量刑常例形成的基础；与定罪情节有密切关系。

一般的量刑情节。指酌定情节中决定量刑基础之外的酌定情节。

包括犯罪的时间、地点、对象、犯罪的目的和动机。具有对量刑常例进行修正的功能。

综上，笔者通过对全市法院量刑权行使的调查和对盗窃犯罪案件量刑情况的调查及对相关在均衡量刑权的的理论和实践中法官行使量刑权的现状的调查，得出的结论是：目前全市法院量刑权的均衡和案件的平衡是存在问题的，需要进行大量的工作进行进一步深入的调查研究，制订出常用犯罪的标准规定，以控制法官过泛的量刑权的行使，真正实现本地区地两形均衡，实现法院追求的工作主题：司法公正。