中国宪法改革的几个基本理论问题

法是一种若有违反就必须依靠国家强制力通过一定程序予以追究和救济的社会规则。人有群，群有则，法律乃社会规则之一种。

人类自有规则便有一个违反规则后怎么办的问题。规则之为规则在于具备拘束力，正是为了使某些规则不仅具备道义的约束力而且具备强制的拘束力，法律才成为必要。

法律之本质，在强制拘束力，不在劝导力；法律之核心，在违反规则后的处罚与救济，不在确认或宣示规则。作为根本法，宪法区别于党和国家的基本纲领、总路线等重要规范和原则，在于它的拘束力，换言之，在于它能够而且必须通过法律程序来解决违反后的处罚和救济问题。

法律的拘束力即法律的效力[25]，它是法律实效和法律效益的基础。如果仅仅宣布一个法律生效但没有任何机构和程序来处理任何对该法的违犯，这个法律就不能说具备完全的法律效力，它的实效和效益也会谬之千里，乃至与无法同。

当然，宪法与其他法律发生效力的方式有所不同，立法、行政和司法活动都可以使宪法生效，但如果不能解决违宪问题，宪法便不具备完全的法律效力。 实际上，现行宪法对宪法的根本法性质和相应的法律效力已做了明确规定，党和国家领导人曾多次强调宪法的最高法律权威并把违宪视为“最严重的违法”[26]，法律界及社会各界也对树立和强化宪法权威有着广泛的共识。

问题在于，如何使效力要求成为制度的、程序的要求。宪法的最高法律权威和最高法律效力，既是人民主权的政治法则的要求，也是程序理性的程序法则的要求。

至于究竟由何种机构、以何种方式、按何种程序来纠正违宪、追究违宪并给予相应的救济，取决于一个国家的政治理念和制度安排。一般说来，主要有两个相互关联的途径，一是宪法审查，二是宪法诉讼。

只有存在对立法的合宪性审查，宪法才会真正成为立法的依据并因此成为真正的根本法；只有存在宪法诉讼，宪法才会获得完全的实际法律效力并因此成为活生生的法律。可以说，宪法审查和宪法诉讼是切实而有效地纠正和追究违宪行为、实施宪法的两种基本方式[27]。

它们不仅是宪法之为法的标志，也是宪法之实际存在并发挥作用的保障。如果说法律效力是宪法之为法的决定因素，那么，宪法审查和宪法诉讼就是宪法之具有法律效力的具体标志[28]。

不过，这不意味着宪法的所有内容都可以并且应该在法院适用。任何国家的宪法，无论是成文传统的，还是不成文传统的，都包括两个部分：一部分是可以并应当在法院里适用的，该部分是严格意义上的法律，可称作宪法法律规范，或简称宪律；另一部分是不可以也不应当直接在法院里适用的，该部分是关于伦理和政治的原则、纲领和惯例，不是严格意义上的法律，可称作宪法道德规范，或简称宪德。

但是，这两个部分都是法。宪法道德规范虽然不直接在法院适用，但由于获得了公权者和人民的广泛认可和遵循，从而具有实际的约束力。

不守宪德，国家机关及其人员或迟或早会违反严格意义上的法律，招致针对他们的法律诉讼。宪法道德规范还可以作为宪法解释的参照在法院适用，并作为立法的根据，特别是在立法权至上的体制下，作为立法者或者宪法审查机构解释宪法、纠正违宪的根据，具有立法的或准司法的拘束力。

在此意义上，宪法是一个体现根本法则、包含宪律、宪德和相关体制、惯例的规则集合体。 看来，宪法是不是法，这个问题不仅要指向承认宪法的法律性质和保障宪法法律权威的制度安排，以满足法治的一般要求，还要指向宪法识别和制度安排的操作问题，以满足法治模式选择的特定要求。

宪法是法，并不意味着宪法的所有部分发生效力的方式都是相同的。在这里，我们应当在宪法是法、具备法律的一般特性的认识的基础上对宪法的不同部分有所区别，从而把问题引向深入。

英国宪法学之父戴雪曾提出一个对英国宪政来说堪称核心的问题――“宪法究竟是不是法”（Is constitutional law really “law”at all）。当然，他不像本文上述那样，在论证宪法的最高法律效力和宪法作为法律的应有权威这类法治的基础问题上煞费苦心，而是直接就特定语境下的宪法里哪些部分是真正的法律发问。

他指出，根据英格兰的用法，宪法包括直接或间接决定国家权力分配和行使的所有规则，他提醒读者说，这里的措辞是“规则”（rules）而不是法律（laws）。在英格兰，构成宪法的规则包括两套原则和准则（principles and maxims）。

第一套是严格意义上的法律，可以在法院实施，既有成文的，也有不成文的；既有制定法，也有从诸多习惯、传统或法官造法衍生出来的普通法。为区别起见，这类规则统称为宪法法律（the law of constitution）。

第二套包括惯例（conventions）、默契（understandings）、习惯（habits）和通例（practices）。它们对主权权力的成员、阁员和其他官员的行为有拘束力，但实际上却不是法律，因为无法在法院实施。

这类规则可称作宪法惯例（conventions of constitution）或宪法道德（constitutional morality）。“当一个英国人说公权者的行为是否合宪（constitutional or unconstitutional），他之所指与他说一个行为是否合法（legal or illegal）全然不同。

[29]”戴雪还说，他不认为宪法惯例没有宪法法律重要。宪法惯例和宪法法律是宪法的两个成分。

无论是成文宪法，还是不成文宪法，都存在宪法法律和宪法惯例的分别。宪法惯例不仅和大多数立法一样受重视，而且，还比许多立法更受重视。

惯例是政治性的，但依然有责效力，原因在于其背后有一种力量，即法律的力量。[30]梅特兰也从宪法修辞的角度来探讨宪法的法律性质。

他说，当我们说某人（如某部长）的行为合法但不合宪时，往往是指该行为违反了宪法中的非法律规则部分，这些非法律的宪法规则是由宪法道德规则、宪法通例、宪法习惯、宪法惯例以及宪法默契构成的。尽管该行为违反了某个通常都被遵守的而且在人民看来不该违反的规则，但法院不会予以惩罚，甚至根本不予理睬。

所以，有些规则是宪法规则，但不是法律规则[31]。奥斯汀从法律为主权者命令的前设出发，把宪法看作实在道德与实在法律的混合，认为，针对严格意义的单个或集体主权者而言，宪法仅仅是实在道德。

即使某个违反宪法的主权者法令被严格地视为违宪，它也没有违反严格的法律。[32]