反宪法规则的决定的法律效力(6)国家法、宪法论论文(1)

马克斯·韦伯所处的时代正经历着官僚机构不可遏止的膨胀和政治上面临难以操纵的风险，故此他在政治上和宪法上主要关注官僚统治的问题。他认为官僚统治是理性法治的最纯粹的形式，这种形式围绕一组特定的权能组织起来的具有工具合理性的等级制度有助于进行极为有效的统治；另一方面，韦伯为了同他所谓的政治上的官僚主义铁笼作斗争，他宁愿付出专制主义的代价，即让政治意志形成过程中实现极端个人化和非理性化。

韦伯还遵循马基雅维里的教诲，把政治概念界定为一种不受规范约束的争夺权力的权力政治。由于他在著作中系统地、反复地强调马氏的政治观点，即强调政治领域的决策主义，他因此也被认为是德国帝国主义的理论家。

[９]综上所述，自马基雅维里、霍布斯始，中经黑格尔、尼采，降至20世纪初的施米特和马克斯·韦伯，高举反自由立宪主义的大旗，倡导了以“强国论”、“决策论”、“国家主权和独立”、“唯意志论”、“具体的秩序观”等我们姑且称之为“强权立宪主义”的理论与原则。如果从政治价值上看，这种理论确实会受到强力统治者、极权统治者，甚至法西斯统治者的青睐和利用，尽管这些理论的创立和弘扬者并非全是有意为这种“反民主”的统治利益服务。

毕竟，既然这些理论已经在事实上成为法西斯主义的国家理论，他们中的一些人被指责为极权主义理论家甚至希特勒理论家，当也在情理之中。但是，对这派理论及其创立和弘扬者的政治评价不在本研究的范围之内，故不再论列。

我们感兴趣的是，如果纯从学理——这可能会受到质疑或非难——上看，是否可能会发现其中至少部分是合理的因素，或者至少反映了立宪主义中不容回避的一个事实，即国家政权事实上并非全部按照自由立宪主义所确立的建构原则和方式建立起来的。自由立宪主义无论怎样殚精竭虑地要通过建构“有限政府”而实现其“人民主权”和“保护公民基本自由和权利”的社会理想，但国家权力和人民主权、公民基本自由和权利的相互关系配置，终究要循着自身的发展规律，即不以人的意志为转移的客观规律而各自被确定在适当的位置上，尽管由于特定的历史背景和社会、国家情境的不同，在国家发展的历程中，难免有所倾斜或侧重某一方面，特别是在一些新兴的国家，倾斜或侧重一方往往放在国家权力方面，即以克减或牺牲民主和公民自由和权利的方面来强化国家的公权力。

但是，如果我们从社会、国家发展的一般趋势以及最终的归宿上看，人类追求安宁、和谐、幸福的愿望以及能从两种或多种极端中寻求妥协和达到在某种框架内的一致的社会能力和政治智慧，终究能在民主与国家主权、自由和权利与国家公权力的实施方面形成基本的和谐一致，至少不致发生长期的、永久性的对抗或张力。这就是为什么在一个民主氛围浓厚的社会和国家内，人们并未放松对国家公权力有可能变得腐化、集权或专制的警惕；同样情况是，在一个国家公权力严重腐化、集权或专制的社会和国家中，人们从来也没有放弃争取和实现自由、权利和民主的渴望。

从这个意义上来说，“强国论”等立宪主义或许有其存在的根据和一定程度的合理性，至少不应该被视为与自由立宪主义水火不相容的对抗政体。从积极的意义上来说，综观世界各国的宪政史，包括最近

三、四十年间东亚、东南亚的一些国家和地区，确实出现过通过强有力的国家公权力的集权甚至专制的杠杆，撬动了社会经济腾飞的阀门并以超常的速度实现了社会的转型，而转型后的社会反过来对国家的公权力的集权或专制予以反制，使其逐渐实现向国家政治的多元化和民主化方向转变；即使从消极的意义上看，“强权立宪主义”在消弭“自由立宪主义”内在相关的“绝对自由化”、“权利人社会”等等社会和政治弊端方面，也是不容否认的社会和政治副产品。说到底，强国、强权并不必然意味压制、克减社会和国家的民主和人民的自由和权利。

世界上不是也有许多国家的集权或专制政体及它们的独裁者曾经和正在打着“民主”的旗号来实现自己的集权、专制的野心和私利，乃至世界霸权吗？这样看来，强国立宪主义并非没有反映出某些国家公权力的本质和政治现实，大概也不是毫无可取之处。 如果我们对上述“强国立宪主义”的分析和把握被认为有可取之处的话，那么，“强国论”或“决策论”者们关于“反规则的决定的法律效力”的观点，也不应该被认为是一个纯粹的反宪法和法律传统的论调，或是毫无可取之处的宪法和法律的效力观。

确实，从宪法和法律的传统上看，它一直被视为一个规范的总体，是国家公权力和人们的社会和国家行为为准则。宪法和法律的基本特点是具有可预测性、强制性。

反宪法和法律规则的决定，即使是由最高政治决策层作出的，在法理上都理所当然地被视为“零效力”或“无效力”，不仅如此，有关的决定还被视为或由有权机关正式宣布无效或予以撤销，而有关的决定的制定者或执行者还要负起相应的法律、行政乃至政治上的责任。长久以来，一代又一代的宪法和法律界的人士就是在这样的教诲中成长起来的，一以贯之地流传下来以致于形成不容置疑、不可改易的宪法和法律传统。

然而，宪法和法律本身以及它们的效力问题毕竟是一个很复杂的现象，似乎不应当也不可能只从单向的、表面的现象来认识其本质和把握其多向的、复杂的特性。说到底，宪法和法律终究是社会和国家的调节器中的一种，尽管是极其重要的、不可或缺的一种；也是社会和国家甚至就是其政治领导层手中可资利用并得心应手的政治工具。

我们应当永远不要忘记，宪法和法律只是社会和国家内部生成或造就之物，它们不可能来自天外或者神赐，更永远不是，也不可能又超然于社会和国家之外。这样的宪法和法律本质和特性决定了它们的工具性价值以及对社会和国家的从属地位。

尽管有些人们把“宪法至上”、“法律至上”、“法治国”作为治国方略高唱入云，但从绝对意义上来说，从来都没有实现过纯依宪、依法而得到治理的社会和国家。诸如此类的有关宪法和法律治理方略终究是一种神话，充其量只是对它们的工具性价值的一种强调。

事实上，即使在一些法治发达的社会和国家，宪法和法律因素也必须在掌握社会和国家最终决策权的政治统治层的统一安排和调度之下，与其他的社会和国家调节因素，诸如道德、经济、习俗等在互动中，才能更好地或充分地发挥工具性的价值功能。当然，我们这样说，并不是贬低或否认法律，特别是宪法的作为社会和国家根本大法的权威规范性和最高的法律效力，宪法在一切社会规范中当然是最高规格和品级的规范，是统驭其他规范的终极规范。

但是，宪法的工具性价值和对政治统治权的从属地位，又决定了它不能成为最高的或最终的决策，特别是政治决策的力量或机制，事实上，宪法和法律本身也经常成为最高决策考虑的对象和范围。在正常的社会和国家的情势下，每遇社会和国家发生重大变革、转型之类的大事，往往都要对宪法和有关法律作出修改，以适应社会和国家发展的需要。

当然宪法和法律也往往并非必然地以文字修改或更新的方式而被修改，只要最高的政治决策层认为必要，也往往采取宪法和法律之外的政治或行政“决策”形式，包括全民公决来实现和贯彻有关的社会和国家重大变革或转型的政策或纲领，事中或事后再采取相应的修宪行动或通过护宪机关以适当行为赋予先前的“决策”行为以合宪性或合法性。当这种情事发生的时候，往往突显了“反宪法和法律规则决定的法律效力”运行机理及这种“效力”何以应当被承认和接受的政治现实。