论宪法的自主性发展(5)国家法、宪法论论文(1)

注释: 谢维雁：《论美国宪政下的正当法律程序》，《社会科学研究》2009年第5期。 相关分析参见李喜所：《剖析梁启超晚年的思想走向》，《社会科学研究》2009年第5期。

孙中山：《五权宪法》，载高军等编：《中国现代政治思想史资料选辑》（上），四川人民出版社1983年版，第382页。 该句原文为：“现在革命尚未成功。

凡我同志，务须依照余所著建国方略、建国大纲、三民主义及第一次全国代表大会宣言，继续努力，以求贯彻。”见孙中山：《遗嘱》，载高军等编：《中国现代政治思想史资料选辑》（上），四川人民出版社1983年版，第394页。

“法律自主规律性”是台湾学者刘鸿荫先生在其所著《西洋法律思想史》中使用的一个术语，意指理性论自然法学说主张单纯从人类理性角度探讨法律，突破了法律被自然论所围困的境况。见刘幸义：《走出神学迈向理性论自然法学说》，《月旦法学》2009年第4期。

[美]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第9页。 黄文艺：《法律自治——法治的另一种思考》，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》

（3），中国政法大学出版社2000年版，第242～243页。 关于宪法的自治性，还可参见谢维雁：《程序与宪政》一文中“程序的外在价值”部分的相关论述。

原文载《四川师范大学学报》（社科版），2000年第4期。 [德]卢曼：《法律的自我复制及其限制》，韩旭译，载《北大法律评论》第2卷第2辑，法律出版社2000年版，第448页。

[德]卢曼：《法律的自我复制及其限制》，韩旭译，载《北大法律评论》第2卷第2辑，法律出版社2000年版，第449页。 [德]哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2009年版，第590页。

[12] [美]卡尔·J·弗里德里希：《超验正义——宪政的宗教之维》，周勇等译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第1页。 [13] [德]哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2009年版，第596页。

[14] [德]哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2009年版，第593页。 [15] [美]诺内特、塞尔尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第60页。

[16] [美]诺内特、塞尔尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第63-64页。 [17] 龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社2009年第2版，第28页。

[18] [美]皮特·纽曼主编：《新帕尔格雷夫法经济学大辞典》（第3卷），许明月等译，法律出版社2009年版，第770页。 [19] [美]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第11页。

[20] 衣俊卿等：《20世纪的文化批判》，中央编译出版社2009年版，第82页。 [21] 邓正来主编：《布莱克维尔政治学百科全书》（修订版），中国政法大学出版社2009年版，第367页。

[22] 衣俊卿等：《20世纪的文化批判》，中央编译出版社2009年版，第83页。 [23] [美] 迈克尔·罗斯金等：《政治科学》，林震等译，华夏出版社2001年版，第104页。

[24] 衣俊卿等：《20世纪的文化批判》，中央编译出版社2009年版，第85页。 [25] 衣俊卿等：《20世纪的文化批判》，中央编译出版社2009年版，第93页。

[26] 季卫东：《宪政新论——全球化时代的法与社会变迁》，北京大学出版社2009年版，第159页。 [27] 衣俊卿等：《20世纪的文化批判》，中央编译出版社2009年版，第102页。

[28] 谢瑞智：《宪法辞典》，文笙书局，1979年版，第298页。 [29] [美]罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏等译，法律出版社2001年版，第121-122页。

[30] [美]罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏等译，法律出版社2001年版，第9页。 [31] [美]罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏等译，法律出版社2001年版，第122页。

[32] 有学者将道德分为两个部分，即维系社会存在所必须的基本道德和非基本道德。基本道德对于有效地维持一个有组织的社会而言是必不可少的限制和禁令；非基本道德则是指那些有助于提高生活质量，增进人际紧密联系的原则。

任何社会对于基本道德必须赋予强制力，即通过将它们转化为法律规则而实现。而对非基本道德，它并不要求法律与之相符。

（见沈敏荣：《法律限度》，法律出版社2009年版，第6页） [33] 沈敏荣：《法律限度》，法律出版社2009年版，第9页。 [34] 这同民商法领域的学者关于法律的基本原则是对法律的不确定性或成文法的局限性的克服的见解具有完全相同的逻辑。

（相关分析见徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第三章“民法基本原则——克服法律局限性的工具”部分；还可参见沈敏荣：《法律限度》，法律出版社2009年版，第一章中关于“诚信原则”特别是有关“诚信原则”的功能等部分的论述） [35] 毛泽东：《关于中华人民共和国宪法草案》，载北京广播电视大学法律教研室编：《宪法学资料选编》，中央广播电视大学出版社1985年版，第24页。 [36]毛泽东：《关于中华人民共和国宪法草案》，载北京广播电视大学法律教研室编：《宪法学资料选编》，中央广播电视大学出版社1985年版，第70页。

[37] 许崇德：《历史的启迪》，载“中国宪政网”， 2009年9月19日访问。 [38] 参见王广辉主编：《通向宪政之路——宪法监督的理论与实践研究》（法律出版社2009年版），第468页的分析。

[39] 龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社2009年第2版，第20页。 [40] E.C.S.Wade and G.G. Phillips, Constitutional and Administrative Law,p.4.转自沈宗灵：《比较宪法——对八国宪法的比较研究》，北京大学出版社2009年版，第25页。

[41] 赵万里：《科学的社会建构》，天津人民出版社2009年版，第29页。 [42] [英]弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》（上），邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第64页。

[43] 徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年版，第154页。 [44] 徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年版，第174页。

[45] [美]沃尔特·F·莫菲：《宪法、宪政与民主》，信春鹰译，转自莫纪宏：《宪政新论》，中国方正出版社1997年版，第55页。 [46] 王希在《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》（北京大学出版社2000年版）中说：“美国宪政的常态不是大破大立，而是平稳中庸。

”（见该书前言第10页） [47] 刘茂林：《中国宪法发展的趋势与途径》，载“学说连线网”，2009年9月20日访问。 [48] 见殷啸虎、房保国：《论我国现行“政策性修宪”模式的局限性》，载《法学》1999年第12期。

[49] 笔者所谓“需要”原则，是指对1982年宪法的几次修正都遵循的如下原则：“只对需要修改的并已成熟的问题作出修改，可改可不改的问题不作修改。”（参见田纪云：《关于中华人民共和国宪法修正案（草案）的说明》，法制日报，1999年3月10日） [50] 蔡定剑：《历史与变革——新中国法制建设的历程》，中国政法大学出版社1999年版，第48页。

[51] [美]詹姆斯·M·伯恩斯等：《民治政治》，陆震纶等译，中国社会科学出版社1996年版，第40页。 [52] 卡多佐认为：“一部宪法所宣言的或应当宣告的规则并不是为了正在消逝的片刻，而是为了不断延展的未来。

只要宪法背离了这个标准而降落到细节和具体问题上，它就失去了其灵活性，解释的范围就缩小了，其含义就僵化了。”（见[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998版，第50页）显然，针对未来的宪法，内容的抽象化、概括化应该是其基本的特征。

[53] 有人担心这会降低修宪难度，减损宪法权威。实际上，这只是增加了人大代表讨论宪法问题的机会。

因为，提议的人数越少则通过的可能也就越小；随着民主法治的推进，宪法与人大代表的利益相关性增强，代表自身的利益日趋成为决定代表投票行为的根本因素，像以往那样所有的修宪提议都无一例外得到通过的情形将会避免。美国是一个很好的例子，它在200余年间，提出了数以千计的修宪议案，到目前为止仅通过了27条。

[54] 韩大元：《社会转型与宪法解释功能》，载“中国宪政网”， 2009年9月20日访问。 [55] 刘茂林：《中国宪法发展的趋势与途径》，载“学说连线网”，2009年9月20日访问。

[56] 转自莫纪宏：《宪政新论》，中国方正出版社1997年版，第51页。 [57] 相关分析详见谢维雁：《论美国宪政下的正当法律程序》，载《社会科学研究》，2009年第5期。

[58] 焦洪昌、李树忠主编：《宪法教学案例》，中国政法大学出版社1999年版，第38页。详细内容可参见[美]保罗·布莱斯特等：《宪法决策的过程：案例与材料》（上册），张千帆等译，中国政法大学出版社2009年版，第260页以下。

[59] 焦洪昌、李树忠主编：《宪法教学案例》，中国政法大学出版社1999年版，第43页。详细内容可参见[美]保罗·布莱斯特等：《宪法决策的过程：案例与材料》（下册），张千帆等译，中国政法大学出版社2009年版，第709页以下。

[60] 韩大元：《社会转型与宪法解释功能》，载“中国宪政网”， 2009年9月20日访问。 [61] 聂咏青、刘衍明：《关于修宪的思考——访宪法专家许清教授》，载《法律与社会》1999年3期。

[62] [英]戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，邓正来等译，光明日报出版社1989版，第201页。 [63] [美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998版，第62页。

[64] 李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第337页。 [65] [德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2009年版，第278页。

[66] [德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2009年版，第278页。 [67] 胡锦光：《中国宪法的司法适用性探讨》，载《中国人民大学学报》1997年第5期。

[68] 张千帆：《西方宪政体系》（上册），中国政法大学出版社2000年版，“引言”。 [69] 费善诚：《试论我国违宪审查制度的模式选择》，“中国公法网”。

[70] 或许有人不同意这一结论。因为他们认为，我国存在法官直接依据宪法条文进行裁判的案件，即“选民名单案件”（其最基本的依据是宪法第34条和选举法第3条关于公民选举权的规定），因此，“选民名单案件”属于宪法案件，“选民名单案件”的诉讼是宪法诉讼。

笔者认为，这种认识有失偏颇。理由是：

（1）从总体上看，我国宪法在法院不具有直接适用性，宪法的适用依赖于依据宪法制定的其他法律来间接地产生法的效力，法官无权解释宪法，无权直接适用宪法，“选民名单案件”只是作为一个例外而存在。（参见王磊：《宪法的司法化》，中国政法大学出版社2000年版，第154页）

（2）这里的宪法诉讼是作为一个诉讼类别而存在的，它与刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼共同构成完整的诉讼制度体系。因此，它应有专门的诉讼程序和专门的诉讼机构，它还意味着宪法作为一个整体在理论上所有条款都可进入诉讼。

在这种意义上， “选民名单案件” 由于其提起和审理都依据《民事诉讼法》进行，所以，它应归于民事诉讼而非宪法诉讼。 [71] 龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社2009年第2版，第93页。

[72] 龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社2009年第2版，第96页。 [73] [美]罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏等译，法律出版社2001年版，第7-8页。

[74] 这跟韩大元教授提出了“宪法学中国化”的概念极其相近。他认为，“宪法学中国化是指外来宪法学的合理因素与中国社会的实际相结合，提倡宪法学对中国社会的认识与具体运用，确立中国宪法学理论体系与宪法思想的主体性，形成中国特色的宪法学理论与学术风格。

”（见韩大元：《宪法学中国化：概念、基础与途径》，载“中国宪政网”，2009年8月30日访问） [75] [德]黑格尔：《哲学史讲演录》（第一卷），生活·读书·新知三联书店，1956年版，“导言”。