经验的研究司法(5)司法制度论文(1)

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翻新时间：2013-12-17

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经验的研究司法(5)司法制度论文(1)

我们可以以目前最高法院正考虑付诸实施的法官助手制作为一个例子予以简单的分析。美国的法官助手制的形成是有一系列制度促成的：法官的社会地位很高，法官数量很少，因此法学院毕业生担任了法官助手后就有了很好的符号资本——流通性很好，将来就业很容易，收入会很高；美国法学院的训练是高度专业化、职业化的，法学院毕业生因此具有很高的法律分析能力；由于允许甚至鼓励庭外和解、私了和辩诉交易，法官实际审理和需要撰写司法意见的案件比较少等等。

而所有这些条件在中国都不具备。当然，这些条件不具备并不意味着中国不能或不应搞法官助手。

甚至我认为应当设立，但要调整这一制度的目的、效果和期望。对此，我们必须首先有一点起码的事实感。

试想一下，我们会有多少法学院的学生乐意到某个人民法庭或某些偏远地区的基层法院给法官当助手？即使愿意，这些助手会不会，如同美国的法官助理制已经显示的一样，掩盖了现在许多法官的专业知识和职业能力的欠缺甚至——干脆就是——无能；因此法律助手可能成为滥竽充数的法官——特别是那些担任了某些领导职务的外行法官的一个新的藏身之地。此外，我们现在全国有大约16万法官，我们有可能给每位法官每年都聘任一位或两位法律助手吗？这意味着我们每年的法学院毕业生就需要有16万人或32万人，而我们现在每年的法学院有那么多的毕业生吗？如果只给高级法官配备助手，道理又何在？因为，据我所知，审判任务最重的是基层和中级法院法官，往往还是那些地位不那么高的法官。

因此，即使搞了，我可以肯定，中国的法官助手将从一开始就是一种变形；甚至在目前很难作为一项普遍的制度建立起来。因此，我们的对法官助手制的预期和评价标准从一开始就必须修改，对其结果就必须有充分的思想准备。

中国的司法改革需要一种更务实、更实际、更具体的研究和操作。而这种研究，显然不是狭义的、规范性的法学研究所能完成的。

必须指出，在中国的法学研究中，司法制度被当作一个更多同宪法和诉讼法等部门法联系更多的次学科，但实际上，司法制度是一个社会的制度的一个部分，因此，在这个意义上，它甚至可以说不属于狭义的法学研究范围，而是属于一个大法学的范围，其中主要是政治科学、经济学和社会学的研究。我们习惯所说的、以部门法为标志的狭义的法学，其实只是在一个比较确定、恰当的司法制度之下才能有效运作。

三．本书对法学研究也会有其他一些启示。除了让我们看到我国法学界目前极为缺乏的实证研究方法、统计分析和广阔的学术视野外，我觉得对学者的一个重要启发是，学术与实践的关系。

在中国学界的许多人，一度包括我在内，都曾认为或仍然认为学术事业只有在学术传统中梳理，就是要坐冷板凳；一旦当官、从政、经商甚或从事法律实务就与学术无缘了。包括我如今担任了北大法学院院长，在许多人看来，似乎都证明了苏力已经或即将“失贞”或“变节”，违背了韦伯的“以学术为业”的教训。

确实，因当官、从政、经商、下海而永远放弃了学术的，大有人在；反过来鄙夷学术研究的，也为数不少。但是，难道身在学界就一定心在学业，就一定会以学术为业了？就不会“虽不能至，然心向往之”——向往其他？而且，就法学这种非常世俗务实的职业而言，如果笼统的把学术同实践对立起来，如果不是为了满足知识分子过于膨胀的自我清高外，那么就是一种教条，反映出来的恰恰是一种真正的学术反思能力之缺乏。

波斯纳的这部著作就是对这种观点的一种有力反驳。从业领域并不决定（尽管会限制）一个人是否是学术人。

就像一个干了一辈子的清洁工未必就甘心做清洁工一样，一辈子教书研究的人也未必就因为他或她甘心当学者，完全可能，仅仅是因为没有其他——在他或她看来——更好的机会而已。甚至必须注意，决心以学术为业也未必能成为学者，决心也许是成为学者的一个必要条件，但决不是充分条件。

作学问往往需要坐冷板凳，耐得住寂寞；但这话不能反过来说，愿坐并肯坐冷板凳，耐得住寂寞，就能一定能成为学者。并不是只要我们努力，就有一天都能成为爱因斯坦。

能否成为学者，更重要是在于是否有一颗学者的心灵：是否始终保持学术的好奇心和敏感（这两者之结合就是常常被人们道德化了的“赤子之心”），是否愿意并能够挑战自己昨天的知识边界，是否善于并努力从学术的角度研究讨论和表述自己遇到的问题，当然有时还需要一点天分。学术从来也不只是在冷板凳或故纸堆中，不是对中西学者之词藻之重复；学术从来就在你我日常的生活中，对于法学研究者来说，可能尤为如此。

我们千万不要把为了便利或因想象而同学术关联起来的那些外在标志或行为当作学术本身，那就会像堂·吉珂德一样，那样把风车当作魔鬼。“道可道，非常道”。