论知识产权（二）国家法、宪法论论文(1)

关于我国的知识产权制度产生和发展有几种说法，突出代表是"二十年说"和"百年左右说"两种。"二十年说"主要从改革开放以来我国专利法、商标法等知识产权法律的制定和我国政府奉行保护知识产权的政策，建立行政和司法保护两种机制的事实出发，认为现代的知识产权制度产生于二十年间， "二十年前，中国在知识产权制度方面，几乎是一片空白"(注

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7)。 "百年左右说"主要从鸦片战争以来我国陆续出现近代工业，并与他国有了较多的接触，于1882年清光绪皇帝批准我国第一件"专利"和第一套专利"法规"起，直到国民政府颁布的专利等"法规"，以及知识产权法律在海峡两岸间的发展，"仅是百年左右的历史而已" (注

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8)。应当说，我国现代化的知识产权法律制度是在改革开放的二十年间建立起来的，这是包括国际知识产权界在内的有目共睹的事实。

但说到我国知识产权制度的历史沿革、研究我国知识产权制度的源，不能不追溯到我国近现代史的百年左右的史册，甚至要研究常被人们忌讳提到国民政府和国民党在台湾政权知识产权制度。知史可鉴今，今天改革开放和即将进入世贸组织的知识产权的设立，或许可以从我国晚?逯恫ū；な谴佣匝笕松瘫耆ū；て鹗贾姓业揭凰克康墓旒！?nbsp; 反观中国专利发展史，早在两千多年以前，公元857-841年的西周厉王时代就有"谋欲专利之事"，《国语》有"匹夫专利，尤谓之盗，王而行之，其归鲜矣"的记载(注

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9)。1859年太平天国时期的领导者提出了专利制度的建议，甚至提出发明专利与小发明之分，保护期不同，"器小者赏五年，大者赏十年，益民多者年数加多"(注

70)。但我国专利保护落实于专利法规之涵义却仅是百年左右的历史而已，加上民国以来国间动荡分裂，使两岸中国人的专利制度相较于美、法、西班牙先后颁布专利法等，起跑较晚且实施中断，这或许就是"四大发明"起源于中国但却未在中国继续发展的主因(注

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1)。我国第一部专利法的雏形应为清"戊戌变法"中光绪皇帝颁布的《振兴工艺给奖章程》，后被废除，"惟专利制度仍在各省扎根"(注

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2)。民国第一部专利法的雏形为1911年12月12日由工商部颁布的《奖励工艺品暂行章程》，该章程已揭示了"先申请原则"、"权利转让"、"法律责任"等重要理念。

1932年颁布的《奖励工业技术暂行条例》以及其实施细则、《奖励工业技术审查委员会规则》等构成了比较完整的体系，也为现行国民党政府专利法框架的基础(注

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3)。1944年5月4日国民党政府经"立法院"第四届第206次会议通过了我国历史上第一部称为"专利法"的法律(注

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4)。以后虽经多次修改，但都改动不大，唯台湾当局于1994年为配合其产业发展及重返世界贸易组织作了大幅度的修改(注

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5)。 在北宋时期，山东济南"刘家功夫针铺"就使用了"白兔儿商标"，上标上除有白兔图形外，还标明"济南刘家功夫针铺，认门前白兔儿为记。

收买上等钢条，造功夫细针，不误宅院使用，客转与贩，别有加饶，请记白。"但谈到商标制度则也晚于西方国家，至晚清时，注册商标的保护始至对外国商标的保护，清政府的第一部商标法是英人於1904年起草的(注

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6)。而在此时我国台湾却被日本占领，实施了50年的日本商标法(注

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7)。1923年北京政府颁布了44条的商标法，同年又颁布37条的实施细则，这是我国第一部付诸实施的商标法(注

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8)。1925年国民政府成立后对商标法几经修改，除1930年重新颁布商标法外，并无大的改进，直至蒋介石集团迁往台湾。

以后为因应台湾岛内工商业的发展，近年来又为"入世"，在有关商标专用权、注册、争议、侵权刑事责任与罚则等方面多有改动(注

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9)。 我国古代存在对作者、编者和出版者进行保护的萌芽(注

80)。1910年清政府颁布了我国第一部著作权法《大清著作权律》，虽然清政府第二年即宣告倒台，但该部法律的主要内容则影响了1915年北洋政府颁布《著作权法》，1928年国民政府颁布的《著作权法》及其以后的几次对该法的修改。

1964年台湾当局对著作权法作了较大的修改，修正公布9个条文、增订5个条文。进入90年代以来，我国台湾为应对数字信息化的挑战，集中人才进行研究，先后对著作权法进行多次修改，从1990年至1993年就修订4次之多。

1949年新中国成立后，由于长期实行高度集中的计划经济体制，而此种体制又排斥私权和知识产权，尽管建国后先后颁布过《保障发明与专利权暂行条例》等五个发明奖励条例，但发明的所有权还在国家，全国各个单位都可以无偿利用。许多人不了解知识产权的意义和作用，更有人认为知识产权制度与社会主义公有制格格不入(注

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1)。这类矛盾到了70年代已变得十分尖锐(注

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2)。直到70年代末我国才开始真正融入知识产权保护的国际潮流，随着80年代的我国几部知识产权法的颁布实施，我国知识产权制度进入了高速发展时期。

我国知识产权事业以未有先例的速度全面发展，形成了比较完整的知识产权法律保护体系，在立法、司法、实施和行政管理的理论和实践方面，在与国际知识产权界的合作交流方面，在知识产权教学与培训方面，都取得了令世界瞩目的业绩，为促进我国改革开放和发展社会主义市场经济做出了巨大贡献。 我国台湾近20年科技、经济发展较快，知识产权制度也一再修订以适应国际化的需要，他们在知识产权理论上的进展决不能忽视(注

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3)，应当成为研究中国知识产权制度的一支，值得重视和借鉴。面对两岸即将加入世界贸易组织的形势，在知识产权领域中，如何加强交流、协调和协作，达到互动、互益的效果，有很多的事情可做。

知识产权保护的含义和途径 关于知识产权法律保护的含义，论者不多，且偏重于执法方面，一般概括为"中国知识产权司法保护的双轨制"。但是随着时间的推移，人们越来越认识到将知识产权法律保护或称知识产权保护仅仅栓释为执法、查处或审判等是不全面的，甚至此种概念上的定位会给实践带来很大的盲目性。

在国际、国内知识产权保护环境特别是某些发达国家经济制裁的压力下，我国在知识产权保护上投入了大量人力、物力和才力，动用多种机关进行打假冒、盗版的行动，我们取得了不可否认的成绩，但在相当多的地区和领域侵权活动有增无减，甚至越演越烈。其中重要原因之一就是在观念上不能对知识产权保护有一个立体、全面、宏观、深入的理解，对全社会特别是对产业界以至对知识产权执法机关，以全面、立体的知识产权保护意识教育、培养、引导上十分薄弱："公众"意识不强，视侵权为"合法"；某些企业不重视自己的知识产权，还受利益驱动乐于侵害他人权利；在执法机构上出现部门分立、各成体系、地方保护、存有摩擦的严重现象。

在此种环境下，知识产权焉能获得全面、完满的保护？因而，从知识产权的特点出发，建立正确、全面的知识产权保护概念，是十分必要的。 知识产权，国家通过立法使其地位得到确认，并且通过知识产权法律的施行而使其取得现实的法律保障。

知识产权对法律和法律的施行依赖程度较其他有形财产的民事权利要高得多。然而知识产权的保护决不仅仅是行政执法和打"官司"，而是一项系统工程。

知识产权法律保护的含含义起码包含五个方面： 首先是立法保护，即指国家通过立法赋予民事主体对其知识财产和相关的精神利益享有知识产权，并予以法律拘束力的一种保护。没有知识产权立法，就没有知识财产的法权形态，就没有其创造者和其他权利人的法律地位。

其他财物（产）还可以通过储藏、占有等手段进行保护，但知识财产的特性决定如果其脱离、失去国家法律的保障，其创造者或其他所有人就会一无所有、丧失一切。即使他保有了知识财产的物质载体，但其知识财产并未因此获得保护。

假冒、盗版、未经许可使用等将会成为不受法律追究的行为，权利人的知识财产被彻底剥夺。有学者将知识产权称为"诉讼上的权利"，意指知识产权通常要通过诉讼等执法活动才能得以实现和保护。

而实现诉讼上的权利，前提就要有立法对其进行保护。一个科学、先进、完备的知识产权立法，是知识产权保护的法律基础，是知识产权执法的前提和准绳。

因此，建立和不断完善知识产权立法是知识产权保护的首要任务。 其次，是行政保护，即指国家行政机关对当事人某些比较严重违反知识产权法律的行为予以行政处罚，以及对某些知识产权向权利人予以授权等的行政行为。

对知识产权的行政保护，是中国知识产权保护具有特色的"双轨制"的体现。从发达国家来看，对知识产权的保护，主要通过司法途径保护。

他们的行政执法职能主要指海关的边境措施，以及贸易委员会对他国和地区的盗版、假冒严重的，在双边贸易中的经济制裁等。一般没有类似我国各个行政机关对侵权行为的罚款等行政处罚的情况。

不论今后我国行政执法的趋向如何，对我国当前严重的盗版、假冒等侵犯知识产权的行为，利用行政处罚手段，对知识产权给予保护仍不失有效措施之一。从几年的情况看，在某些知识产权领域如商标，行政执法占据重要的地位(注

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4)。 再次，是司法保护，即本论文的中心议题，指通过司法途径对知识产权进行保护。下文将对其论述，在此不赘述(注

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5)。 第四，是知识产权集体管理组织保护。

集体管理组织是知识产权创造者或其他权利人自身权利予以保护的社会组织。在知识产权保护机制形成的历史中，较弱小的知识产权人为维护自身利益与势力往往强大的使用者如出版商、广播电视公司等相抗衡，为保护权利起到很大作用。

各国法律一般赋予知识产权集体管理组织应有的法律地位，我国的音乐著作权协会就是类似的组织。最高人民法院曾经发函(注

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6) 承认其与成员间的信托法律关系，该组织可以其名义作为原告为其成员进行诉讼。知识产权集体管理组织可以协助政府作很多的涉及知识产权保护的事情，可以自行处理涉及维护他们自身权益的事务以及发挥服务于社会的功能性作用，如完成收转作品等权利使用费、授权许可和转让、进行侵权交涉等许多事务。

第五，是知识产权人或其他利害关系人的自我救济。知识产权人与其他利害关系人对知识产权具有直接利害关系，对侵权、盗版往往有切肤之痛。

他们本身的知识产权及其法律意识有无或高低，对知识产权保护意义重大。发达国家的公司、企业等都十分重视自身知识产权的保护，设有专门从事知识产权法律事务的部门，并制定了一系列如何保护知识产权、如何在开展业务中避免对他人侵权等的具体措施和手段，以完善地保护自己的权利。

我国的企业相对来说知识产权保护意识淡薄，不懂得利用多种知识产权保护和发展自己的知识财产，对屡屡发生权益被侵犯、域名被强注、误将公知技术当"专有技术"受让当"冤大头"等，有的将发明专利的专利号等仅起到包装装潢作用等。知识产权人的自我救济范围很广，在主张权利阶段，就包括向侵权人提出警告、交涉，各类请求权的行使等等。

上述五个方面的保护互相渗透、互相配合，形成社会综合治理的立体防线，才能有效的对知识产权进行保护，才能及时制止、制裁侵权行为，才能为人类智慧之火，添加知识产权保护之油，才能保障科技创新的战略任务得以实现。此外，最为基础、最为重要、最为迫切、难度也最大的，是树立和提高全社会、全民族的知识产权意识，有了此种意识才能实现知识产权的全面保护，实现社会的真正文明。

对知识产权的司法保护是知识产权保护的中心和关键的一环，是最重要的知识产权法律实施活动。我国加强了对知识产权的司法保护。

我国对知识产权的司法保护，是在人民法院深入进行司法改革，强调严肃、公正和公平执法，为我国改革开放、进行社会主义市场经济建设提供可靠司法保障的背景下开展的。也是在我国面临加入世界贸易组织，对知识产权的保护按照世界贸易组织Trips协议规定不断提高执法水平的情况下开展的。

对知识产权的司法保护，是指对知识产权通过司法途径进行保护，即由享有知识产权的权利人或国家公诉人向法院对侵权人提起刑事、民事诉讼，以追究侵权人的刑事、民事法律责任，以及通过不服知识产权行政机关处罚的当事人向法院提起行政诉讼，进行对行政执法的司法审查，以支持正确的行政处罚或纠正错误的处罚，使各方当事人的合法权益都得到切实的保护。 我国知识产权司法保护的范围包括对专利、商标、著作权（版权）、邻接权以及防止不正当竞争权等涉及人类智力成果的一切无形财产的财产权和人身权的保护。

我国法律规定的保护范围和水平基本与知识产权国际条约规定的范围和水平相同，并且将会受到《与贸易有关的知识产权协议》等国际公约的积极影响。此外，人民法院的知识产权审判庭还将有关技术转让、技术合作等各类技术合同纠纷案件作为自己的收案范围。

对知识产权丰富复杂的各类权利的司法保护，对知识产权形形色色各类纠纷的处理，主要通过人民法院的三大诉讼途径来实现的。也正是这三大诉讼途径演义着中国知识产权司法保护源远流长但年轻的历史，她作为重要的一翼，使共和国焕发出创新的勃勃动力和生机。

本论文仅涉及知识产权司法保护民商事审判部分，也是知识产权司法保护体系中最为活跃的部分。 注释： 注1 此文为蒋志培同志民商法学博士论文的一部分。

注2 最高人民法院知识产权审判庭副庭长、国家法官学院兼职教授。 注3 参见GELLER主编《国际版权的法律和实践》MATTHEW BENDER出版社，旧金山1996年版，瑞士篇（英文）。

转引自郑成思著《知识产权法》第3页。 注4 吴汉东著《无形财产权的若干理论问题》，《法学研究》第19卷第4期第84页。

注5 参见郑成思著，《知识产权法》第3页，《法律出版社》1997年7月第一版。 注6 同上。

注7 参见王谢春编著《知识产权侵害赔偿》第4-5页，《中国经济出版社》1997年1月第一版。 注8 参见吴汉东《无形财产权的若干理论问题》，《法学研究》第19卷第4期第85页。

注9 转引自李国光等主编《知识产权诉讼》第4页，《人民法院出版社》1998年第一版。 注10 参见郑成思《20世纪知识产权法学研究回顾》，《知识产权》1999年第5期第4页。

注11 参见郑成思《20世纪知识产权法学研究回顾》，《知识产权》1999年第5期。 注12 王谢春编著《知识产权侵害赔偿》第4页，《中国经济出版社》1997年1月第一版。

注13 郑成思著《再论知识产权的概念》，《知识产权》1997年1期第13页。 注14 见《中国的知识产权制度》第229页-230页。

注15 见《关贸总协定中知识产权协议》第一部分第1条，郑成思翻译。 注16 郑成思著《再论知识产权的概念》，《知识产权》1997年第1期第15页。

注17 张平著，《北京大学出版社》1994年7月第一版。 注18 见王谢春编著《知识产权侵害赔偿》第5页，此种定义虽引起有些学者的批评，但其定义有一定理由，故摘引于此。

注19 见吴汉东著《无形财产权的若干理论问题》，《法学研究》第19卷第4期第84页。 注20 同上第85页。

注21 见《现代汉语词典》第498页。 注22 见《牛津高级英汉双解词典》第287页。

注23 见《新现代汉语词典》第364页。 注24 同注20第375页。

注25 HARRAP'S DICTIONARY OF LAW& SOCIETY，FIRST PUBLISHED IN GREAT BRITAIN 1989，CLARK ROBINSON LIMITED，1989。 注26 UNDERSTANDING INTELLECTUAL PROPERTY LAW，PAGE 1-3，BY DONALD S·CHISUM MICHAEL A·JACOBS，1998 REPRINT。

注27 同上。 注28 同上PAGE 1-2。

注29 参看纹谷畅男著《无体财产权法概论》，1994年日本东京第5版，转引自郑成思著《知识产权法》第3页。 注30 见郑成思著《知识产权、财产权与物权》，《知识产权》1997年第5期第18页。

注31 见赵晋枚等合著《智慧财产权入门》第13页，1998年月旦出版社股份有限公司初版。 注32 同上第14页。

注33 同注28第19页。 注34 参见世界知识产权组织《知识产权纵横谈》，《世界知识出版社》1992年版第32页。

注35 参见吴汉冬《无形财产权的若干理论问题》，《法学研究》1997年第4期第79-80页。 注36 同上第80页。

注37 同注32,第四页。 注38 参见刘春茂主编《中国民法学·知识产权》，中国人民公安大学出版社1997年版第1页。

注39 参见吴汉冬等编著《知识产权法概论》，中国政法大学出版社1987年版第34页；钱明星著 《物权法原理》，北京大学出版社1994年版第26页。 注40 见郑成思著《再论知识产权的概念》，《知识产权》1997年第1期第16页。

注41 同上第16页。 注42 见吴汉东著《无形财产权的若干理论问题》，《法学研究》1997年第4期第82-83页。

注43 同上。 注44 见郑成思著《知识产权法》，法律出版社1997年7月版，第11-24页。

注45 见张平著《知识产权法详论》，北京大学出版社1994年7月第5-7页。 注46 见刘春田主编《知识产权法教程》，中国人民大学出版社1995年5月版第5-7页。

注47 也有学者认为区分知识产权的特征与其保护客体的特征无重要意义，因而言及知识产权特征也可以将其客体的特征算入。参见郑成思著《知识产权法》，法律出版社1997年7月版第11页。

注48 见黎国智主编《法学通论》，法律出版社1998年9月第1版第150页。 注49 著作权的取得为自动取得，不以登记作为先决条件，这有别于商标、专利权的取得。

但这同样被法律所确认。在这种意义上，著作权、技术秘密权等同样具有法定性。

注50 见笔者撰稿《知识产权法》部分，黎国智主编《法学通论》1998年9月第1版第150-151页。 注51 在不正当竞争"权"中，有些属于法人的名誉权问题，如诋毁、诽谤、贬损法人名誉、商誉等行为侵犯了民事主体的不正当竞争权。

其法律关系受到反不正当法的调整。 注52 参见郑成思著《知识产权法》，法律出版社1997年7月版第10页。

注53 参见注40第83页。 注54 知识产权制度无论中外均产生于封建社会，最早的知识产权法律也是依据由"地域"观念极强的封建君主发布的命令在其权利所及的地域发生效力。

而此种在君主一定领域内的效力，就成为"古老"的地域性。 注55 知识产权制度在后来的历史发展进程中发生了很大的变化，逐渐成为国家法律赋予民事主体的一种民事权利。

但知识产权仍旧依赖于国家法律关于知识产权的制度，而主权原则又是国家法律最基础的制度，不论国家大小，在其主权上一律平等，各国均对其他国家的法律制度给予尊重，以求别国对自己的尊重。因此，专利权、商标权和版权等传统知识产权仍旧均只能以一定国家法律产生，又只能在其依法产生的地域内生效。

参见郑成思著《再论知识产权的概念》，《知识产权》1997年第1期第19页。 注56 见郑成思著《知识产权法》第231页，1997年7月法律出版社第1版。

注57 同上第168页。 注58 该法于1709年被议会通过。

注59 郑成思著《版权法》（修订本）第13页，中国人民大学出版社1997年8月第2版。 注60 同上。

注61 同上第13-14页。 注62 张平著《知识产权法详论》第9页，北京大学出版社1997年第1版。

注63 参见陈有西著《反不正当竞争法适用概论》第27页，人民法院出版社1994年9月第1版。 注64 同上第29-30页。

注65 同上。 注66 同上第31页。

注67 见《回顾中国知识产权制度的建立》，任建新著，《中国知识产权二十年》第18页。 注68 见《近百年来专利商标法之变迁》第4页，台一国际专利商标事务所著。

注69 同上。 注70 参见郑成思著《知识产权法》第231页。

注71 同上。 注72 参见《近百年来专利法之变迁》第7页。

注73 参见同上第18页。 注74 参见郑成思著《知识产权法》第232页。

注75 参见同上第29-30页。 注76 同上第169页。

注77 参见《近百年来专利商标法之变迁》第143页。 注78 参见同上第146页。

注79 参见同上第157-191。 注80 详见郑成思著《知识产权法》法律出版社1997年7月出版，第310-312页。

注81 任建新著，《回顾中国知识产权制度的建立》，《中国知识产权二十年》第18页。 注82 同上第19页。

注83 有学者认为台湾游离于国际知识产权界多年，他们的知识产权制度建设和理论研究没有大的进展，加上台湾面积较小，其知识产权制度影响也小，并不重视对近年来台湾知识产权界的研究成果。其实，我国台湾地区的经济、科技的发展在亚洲乃至国际上都有其地位，特别是其电子信息业的发展早为世界所瞩目，市场经济机制也逐渐趋于成熟。

在交流中，我们发现台湾知识产权界的同行中归国留学者很多，国际性很强，人才济济、理论功底雄厚、作风也扎实，有许多好的著作不断涌现。这些应当引起国内学者的重视。

注84 有的专家对此不以为然，认为正是行政机关的以罚代刑、以罚代赔加剧了商标假冒等各类商标侵权行为的泛滥。 注85 笔者在其他文章中也阐述了我国知识产权司法保护问题，参见《我国知识产权的司法保护与展望》，《中国知识产权二十年》第235页，专利出版社出版。

注86 1994年月日最高法院民庭发函答复中国音乐著作权协会来函。