在我国物权法上确立居住权的几个问题法学理论论文(1)

一、各国法上的居住权以及我国确立居住权制度的意义 从罗马法以来，在一些国家的立法与实践中有居住权这一制度。我国制定物权法或民法典时，是否应当设立居住权，是一个需要斟酌的问题。

我认为，可以考虑在我国物权法的用益物权部分设立居住权。 居住权，固名思义，指居住权人对他人所有的住房以及其他附着物所享有的占有、使用乃至收益的权利.据考证，罗马法的用益权（ususfructus）中就已经蕴涵了现今所称的居住权。

法国民法典第632—634条，尤其是德国民法典及德国的司法实践，是明确认可居住权（wohnungsrecht）的。在德国居住权主要用来解决男女双方离婚时房屋所有权归属于男方，但女方应对其中的一些房屋享有终身居住权的问题。

而且，在德国农民生前把自己的农地转让给继承人，但为了终身在该土地上居住，而设定限制的人役权（居住权）的情况也不少.日本学者山田晟在《德国法律用语辞典》（大学书林1991版）第742页中说：“居住权，是一种把他人土地上的全体建筑物或者其中的一部分作为居住来加以利用的限制的人役权”。山田晟教授在《德国法概论》（II）第231页中还进一步说：“德国法上的居住权虽然相当于债权法中的使用租赁权，但因为没有租金、解除居住权的规定，所以德国民法典规定的使用租赁权不能代替居住权”。

瑞士民法典也规定了居住权。该法典第776条规定：“称居住权者，指可以居住于房屋或住宅的一部的权利。

居住权不得让与、继承。除法律另有规定外，居住权适用关于用益权的规定”。

意大利民法典第1022条规定：对房屋享有居住权的人，可以在自己和家庭需要的限度内享用房屋。表明意大利民法仍然是承认居住权的。

在日本，学者铃木禄弥教授早在上个世纪50年代就写成了有名的著作《居住权论》（有斐阁1959年），尽管该书讨论的主题与本章所称的居住权存在差异。在现在的日本社会，仍然是存在着与法、德、瑞（士）、意的居住权相当的制度的。

我国2002年12月由全国人大制定公布的《中国物权法征求意见稿》在用益物权部分也规定了居住权。该征求意见稿第211条规定：居住权人对他人的住房以及其他附着物享有占有、使用的权利。

由此可见我国现在的立法文献（草案）也是肯定并承认居住权的。 在目前的我国，承认并规定居住权具有如下方面的意义： 第一，可以满足需要房屋的人的需要。

房屋，是人民安身立命的基础。特别是可以满足弱势群体对房屋的需求。

比如，保姆对房屋的需求，离了婚的男方或女方对房屋的需求，以及各种形形色色的需求等等。总之，居住权是为生活中的弱者一方所设立的，具有扶助、赡养、关怀的性质。

第二，可以体现人民之间互相帮助，互通有无，互相接济的道德风尚。因为居住权通常是无偿的，不需要居住权人支付对价的。

如果是有偿的，它也就变成了同房屋的租赁权是有偿的没有区别了。 第三，有利于解决我国家庭成员中对房屋的需要。

例如，房屋的所有人可以通过遗嘱的方式，使房屋由其子女继承，但在遗嘱中却规定由其配偶或其他人享有居住权；家庭在分家析产时，可以把某项财产的所有权分配给某特定的人，但同时对需要房屋的人设定居住权，等等。这样可以实现房屋的所有权的功能和利用权的功能。

第四，有利于实现对房屋的最大化利用或使用。在现代社会，财产以它的价值得到最大化利用为首要原则。

也就是说，作为不动产的房屋从经济分析法学的观点来看应该实现它的最大化效用。效用是物权立法、司法以及人们从事物权行为时所必须予以考虑的。

依科斯定理，设立居住权就可以达到这一目的。并且，设立居住权可以较好地分配财产的所有权的归属与财产的利用权。

设立居住权，使财产所有权与财产利用权的配置达到了最优化，不啻是立法者对社会财富的所有与利用所作的理想配置。 第五，可以充分尊重财产所有人的意志和心愿。

房屋所有人可以通过订立遗嘱、遗赠以及订立合同的方式为他人设定居住权，同时将房屋所有权留给其法定继承人继承，这种制度安排可以体现财产所有人的多方面的需要。这就是说，所有人对其死后的财产不仅能够通过处分控制它的归属，而且能够控制它的利用，使所有人的意志贯彻到各个方面，这也是对自然人的财产所有权予以充分尊重的表现.基于以上考虑，建议我国物权法规定居住权制度。

二、 居住权的法律特征以及居住权与租赁权、借用权的关系> 1，居住权的法律特征 居住权是一种独立的用益物权制度。各国法上的居住权大体上具有以下特征： 第一，居住权是在他人的房屋所有权上设立的物权，在自己的房屋上不能设立居住权。

设立居住权，既是房屋所有人实现自己的房屋价值的一种手段，也是房屋所有人处理自己的财产的一种方式，更是房屋所有权人对社会、对他人的回馈。 第二，居住权是为特定的自然人的生活用房的需要而设定的权利。

居住权人只能把所取得的房屋用于生活需要，而不能挪作他用。比如用作商业房等。

在双方当事人有约定和某些特殊情况下，居住权人可以将少量的房屋予以出租以获取收益。 第三，居住权是为特定人设定的。

因此，居住权以外的人一般不能享有居住权。进而言之，居住权的主体范围具有有限性。

法人或其他组织（如合伙团体）不能享有居住权。 第四，居住权一般具有无偿性，居住权人无需向房屋的所有人支付对价，所以被称为“恩惠行为”.如果需要居住权人向房屋的所有人支付对价，则就相当于租赁了。

总之，居住权从其性质、本质方面看，应当是一种无须支付对价的无偿行为。当然，居住权人应当承担居住房屋的日常维护费用。

由全国人大制定公布的物权法草案第213条第2款还规定：居住权人占有、使用住房以及其他附着物，可以不支付使用费，不承担重大维修费用，不过当事人另有约定的除外。 第五，居住权的期限一般具有长期性、终身性。

这一点是居住权的一项重要特征。居住权因为是用来供没有房屋的人居住的，所以权利人对房屋的居住权如果没有约定的话，应当理解为与其生命供始终。

居住权的这种期限的长期性、终身性无需在合同、遗嘱、遗赠中规定下来。应解释为当然应当这样，或解为是一种当然的默示条款. 第六，居住权因为是一种特殊的用益物权，即用来供没有房屋的人居住的，是用来确保其生存利益的，所以居住权人享有的居住权不能转让、不能上市让与给他人。

出租也只能是出租房屋的一部分，而不是全部。并且，居住权不得由他人继承。

这一点表明了居住权权利主体的特定性。 第七，居住权与其他用益物权如农地使用权、基地使用权、地役权等不同，居住权的效力较这些用益物权的效力弱。

在理论上可以把居住权作为一种特殊的用益物权对待。 2，居住权与租赁权、借用权的区别 第一，居住权为一种独立的用益物权，租赁权则属于债权。

居住权因此具有物权的所有特征：对世性、绝对性、直接支配性等；作为债权的租赁权则具有相对性，租赁权人只能对抗特定的债务人。尽管房屋租赁权的效力强化后，租赁权人也具有对抗第三人的效力，但它终究与作为物权的居住权不同。

居住权具有的对抗第三人的效力是居住权当然的、与生俱来的、固有的属性，而租赁权之对抗第三人的效力则是租赁权的效力强化以后的结果。二者是有差异的.第二，居住权设立后，该住房的所有权人发生变化的，不影响居住权，因为居住权具有对抗第三人的效力。

第三，居住权的期限一般是永久的、终身性的，而租赁权的期限依交易实践和民法理论一般不得超过20年. 第四，在不动产物权变动采取生效要件主义的法制下，设定居住权必须加以登记。未登记的，不发生设定居住权的效力；租赁权本质上是一种债权，其设立在某些情况下即便不登记也是可以的。

第五，居住权的设定基本上是一种无偿的，带有扶助、友善、帮助的“恩惠行为”的性质。而租赁合同则是一种双务合同、有偿合同，双方都享有权利、承担义务。

也就是说，取得租赁权，以支付租金为条件。即便在特殊的情况下需要向房屋的所有人支付费用，居住权人向房屋的所有人支付的费用也是很少的。

否则居住权的设定便失去了意义.另外，这里还有必要谈到居住权与借用权的区别。居住权与借用权也具有一定的相似性。

因为借用权往往也是无偿的。但二者的区别仍然是明显的。

其一，居住权是一种物权，而借用权则是一种债权；其二，借用人的权利在效用上比租赁权更弱小。居住权人可以直接支配房屋并可以对抗任何第三人的干涉。

但借用人只能依据借用合同对抗房屋的出借人，而无权对抗第三人。其三，借用的期限较短，它往往只能解决一时的住房之需，不能使借用人长期享有稳定的居住权利，等等.

三、居住权的设立 学者一般认为，居住权包括意定居住权和法定居住权两种。因此，关于它们的设立也应从这两个方面加以说明。

1，意定居住权 全国人大制定公布的《中国物权法草案征求意见稿》第212条规定：设立居住权，可以根据遗嘱或者遗赠，也可以按照合同约定。根据遗嘱、遗赠或者按照合同约定设立居住权的，应当向县级以上的登记机构申请居住权登记，居住权自记载于登记簿之时起设立。

依遗嘱设立居住权，比如房屋所有人在遗嘱中规定，房屋由法定继承人继承，但必须留出一间房屋由其配偶终身使用；依遗赠的方式设立居住权，例如某人在临死前立下遗赠表示，确定其房产由子女继承，但应留出一间房屋由照顾其多年的保姆终身居住；依合同设立居住权，例如男女双方在离婚时，在离婚协议中规定，离婚后房屋所有权归属于男方，但女方应对其中一间房屋享有终身居住权[11]. 2，法定居住权 即依法律的规定直接产生的居住权。例如，法律可以规定父母作为监护人，对于未成年子女的房屋享有居住权，或未成年子女对其父母的房屋享有居住权[12]. 四 、居住权人的权利和义务 1，居住权人的权利 第一，对房屋的占有权、使用权。

这是居住权人最重要、最基本的权利。但居住权人应当合理使用住房，并承担居住房屋的日常费用。

第二，在某些特殊情形下，特别是和房屋的所有人有约定的情况下，居住权人可以把居住的房屋予以出租。 第三，居住权人占有、使用住房以及其他附着物，可以不支付使用费，不承担重大维修费用，但当事人另有约定的除外。

第四，居住权人对部分住房享有专用的，可以使用该住房的共用部分。 第五，居住权人有权对房屋进行必要的改良和修缮，但不得对房屋作重大的结构性的改变[13]. 第六，居住权人可以对抗房屋的所有人及第三人对自己所居住的房屋的侵害。

2，居住权人的义务 第一，居住权人应当合理使用住房，并承担居住房屋的日常维护费用。 第二，居住权人不得将自己居住的房屋转让，不得由他人继承。

第三，居住权人一般不得将居住的房屋出租，但使用的房屋面积巨大有剩余等特殊情况，或当事人约定可以出租时，居住权人可以出租自己的房屋。 第四，对房屋的合理保管义务。

居住权人在居住期间应当合理保管房屋，不得从事任何有损于房屋的行为。如果房屋存在毁损的隐患，应当及时通知房屋的所有人，或者采取必要的措施予以修缮等等[14].

五、 居住权的消灭 一般认为，有下列情形之一者，居住权消灭： 第一，居住权人放弃居住权的； 第二，约定的居住期限届满的； 第三，约定的居住权解除条件成就的； 第四，因不可抗力致使住房灭失的； 第五，居住权人死亡的。 [注释] 有的学者反对居住权人把房屋出租而有收益权，如王利明《物权法论》（中国政法大学出版社2003年版）第533页；钱明星认为应有收益权。

他说：居住权包括了租赁权，因为在特殊情况下，居住权人居住房屋较大而生活拮据，此时应允许居住权人出租部分房屋以解一时之需，允许居住权人将房屋出租，不仅有利于减轻其生活困难，对于房屋所有权人的利益也无大碍。转引自王利明《物权法论》，第533页。

我认为，可以考虑居住权人有一定限度的出租权。也就是说，允许居住权人在一定条件下可以把房屋出租而获取一定的收益。

居住权作为一种物权本来可以在市场上自由转让，但考虑到居住权是为特定的弱者设立的，具有扶助、帮困的性质，是一种特殊的用益物权。所以不允许它转让是应当的。

山田晟《德国法律用语辞典》，大学书林1991版，第742页。 王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社2003年7月版，第532页。

王利明：《物权法论》，第532页。 王利明《物权法论》，第533页。

全国人大制定公布的物权法草案第217条规定：居住权期限有约定的，按照该约定；没有约定或者约定不明确的，居住权期限至居住权人死亡时止。 我国合同法第229条规定了买卖不破租赁的原则。

各国法律如日本就明确规定，租赁权的最长期限不得超过20年。 王利明《物权法论》，第534页。

王利明：《物权法论》，第534页。 [11] 此三例取自王利明：《物权法论》，第535页。

[12] 钱明星：“关于在我国物权法中设置居住权的几个问题”，载〈中国法学〉2001年第5期。转引自王利明《物权法论》，第535页。

[13] 王利明前揭书，第536页。 [14] 王利明《物权法论》，第537页。