死罪、死刑与期待可能性

[20] 详细阐述参见屈学武："中国死刑文化的多元性与一体化探究"，原载"中国法学网"：http://www.iolaw.org.cn/shownews.asp?id=204 [21] 参见邱兴隆：《刑罚理性评论》，中国政法大学出版社，1999年版，第140～143页；胡云腾：《存与废――死刑基本理论研究》，中国检察出版社，2000年4月版。 [22] 当然，对何谓人道性，学者们也有不同看法，有学者认为正义的即人道的，反映在死刑问题上，对杀人犯判处死刑正是对实然的被害人和广大潜在被害人的"人道"；另有学者认为，人道性应当相对于受刑人而言，对受刑人判处死刑并行刑的过程，就是将活生生的人变成一具尸体的过程，因而是不人道的。

我们认为，将人道性与正义性混为一谈的说法不可取。主张人道性应是（人之为人的）"人类社会"相对于"动物社会"而言，因而人之"道"应是本质不同于一般动物之"道"的理性而文明的、关爱自己同类的高等智慧动物之道。

[23] 关于刑罚的人道性问题，刑事古典学派的代表人物、刑法之父贝卡利亚早在1764年就在其名著《论犯罪与刑罚》中作了系统阐释。他首先从社会契约说的角度论证了国家权力的有限性及人民生命权利的神圣不可侵犯性，主倡刑罚人道化；认为某人"纵使无恶不作"，只要他/她对社会不构成现实性的威胁，国家就无权剥夺他的生命"。

这一论证在当时的欧洲引起了强烈的反响，并自此引发了全世界持续200多年的死刑存废之争。3年后，当时的俄罗斯女皇凱瑟琳二世（Catherine II of Russia）受其思想感召，在俄罗斯刑法中删除了死刑。

1786年意大利西部的突斯坎尼大公爵(Grand-Duke Leopold Iiof Tuscany）、1787年奧地利的約瑟夫二世(Joseph II）也相继废除了死刑。这几桩废除死刑的立法例所持续的时间虽然都不长，却为人类历史留下了最早废除死刑的开创式立法例。

而今，欧盟所有国家都废除了死刑，全世界已有一百多个国家全面废除了死刑制度或停止行刑。由此可见，死刑的不人道性已为世界多数国家认同。

[24] 陈兴良：《刑法适用总论》，法律出版社1999年版第56～57页。 [25] 参见陈敏："关注绝望的抗争：受虐妇女综合症的理论与实践"，《中国妇女报》2000年11月2日第3版。

[26] 参见赵凌："杀夫：悲凉一幕"，载《南方周末》2009年7月3日 [27] 但此类"慰藉"也未必具有一般意义。请看以下关于刘×霞案件的有关报道："案发后出现的事情，让公检法意想不到。

先是张×水的全部家人各自送交材料替刘×霞求情，认为张×水"死有余辜"，刘×霞是在忍无可忍的情况下采取的不得已行为。接着全村400名村民写了联名信，请求法院开恩--"张×水罪孽深重，死有余辜。

希望宽大处理以慰劳勤劳贤惠的霞霞和邻里乡亲的一片苦情"。3月18日，宁晋县检察院起诉科3位干警到刘拴霞家调查案情。

那天，正值村里庙会。看到停在刘×霞家门口的检察院的车，多数看庙会的人都跑了回来。

村民争先恐后地向检察官反映情况。就在起诉科副科长王永敏即将转身离开的时候，院子里的村民瞬间全部跪了下来。

"那个场面让人难过。"王永敏回来后对同事说――载《南方周末》2009年7月3日。

[28] 参见鲁德琪、吴昊："受虐妇女被逼杀夫16位人大代表呼吁从宽处理"一文，载2009年12月27日《辽沈晚报》。 [29] 受虐妇女综合症（Battered Woman Syndrome）原是一个社会心理学名词，最早由研究家庭暴力的先驱、美国临床法医心理学家雷诺尔·沃柯（Lenore Walker）博士提出。

70年代末80年代初，此一概念逐渐在北美演化成法律概念。在法律上，受虐妇女综合症是指长期遭受丈夫或男友暴力虐待的妇女所表现出的来的、针对施暴人的特殊行为模式。

该行为模式系由施暴周期 (Cycle Of Violence) 与后天的习得无助(Learned Helplessness)两大阶段的循环往复刺激形成。参见李华："受虐妇女综合症――对传统意义正当防卫的挑战"， 载：http://lw123.vip.sina.com/wangye1/AJ/1.htm [30] 参见陈敏："关注绝望的抗争：受虐妇女综合症的理论与实践"，《中国妇女报》2000年11月2日第3版。

[31] 参见http://www.nanfangdaily.com.cn/zm/20030703/xw/shxw/200307030905.asp [32] 参见张进德："刘拴霞杀夫与"受虐妇女综合症"――新理论告负争议再起，载2009年7月17日《南方周末》。 [33] 将"期待可能性"较小的事项设定成"减轻刑事责任"事由的想法，源于笔者与北大梁根林教授研讨此一问题的结果，谨此注明并深忱致谢。

实践中，确有一些受虐者杀人仅属"守法期待可能性"较小而非全无期待可能性，因而应当区别对待。全无期待可能性者，如被刑法总则设定成阻却责任，则行为人不负刑事责任；期待可能性较小者，如被刑法总则设定成减轻刑事责任事由，则行为人应当承担刑事责任，但是应当减轻处罚。

[34] 见张进德："刘拴霞杀夫与"受虐妇女综合症"――新理论告负争议再起，载2009年7月17日《南方周末》。 [35] 〔日〕大塚仁：《刑法论集》

(1)，有斐阁昭和53年，日文版，第240页。 [36] 可作为"期待可能性"脚注的最早且最典型的判例乃1879年3月23日德意志帝国法院第四刑事部所作的"癖马案"判决。

情况大致如下：被告人本是受雇某一固定雇主的马车夫。多年来他一直驾驭着一辆双辕的马车，其中一匹名为莱伦芳格（Leinenfanger）的辕马有以马尾绕住缰绳并用力压低行走的恶癖。

1896年7月19日，雇主又命令该马车夫驾驭其马车出行。马车夫要求更换辕马，遭到雇主的拒绝。

马车夫不得不赶着该马车出行。结果途中该辕马又一次癖性发作并狂躁起来，马车夫完全失去了对该马车的控制。

结果，惊马撞倒了在路旁行走的铁匠，致其脚部骨折。德帝国检察官以"过失伤害罪"对马车夫提起了公诉，但原审法院宣告被告无罪。

检察官又以原审判决不当为由，向德帝国法院提起上诉，帝国法院驳回了上诉。基本理由是：马车夫虽然"认识"到该马有以尾绕缰的癖性并可能惊马伤人的后果，但他已经提出了更换辕马的要求，是雇主不但不许其换马，反以解雇相威胁。

这种情况下，以人之常情看，法律很难期待被告人做出对抗雇主命令、拒绝驾驭马车以致丢掉自己的"饭碗"的"适法"举动来。此即后人所谓的"适法期待不能"。

[37] 参见张明楷：《刑法学》法律出版社1997年版，第216页。 [38] 我们可喜地注意到，中国法学会名下一批专家们经过数年的艰苦努力，已于2009年以民间组织名义拟具了一部相当全面的、囊括政府的、社会的、经济的、法治方方面面措施与设施的《中华人民共和国家庭暴力防治法（草案）》（建议稿）。

但是，由于中国刑法学界对有关受虐妇女"犯罪"问题的研讨并不深入，因而该草案中有关此类受虐家庭成员"犯罪"责任的减免事由拟定尚待进一步推敲与研讨。 [39] 见新华网： http://news.xinhuanet.com/auto/2004-04/15/content_1431626.htm；网文题为：《司机受路霸恶气"撞"人 千人上书请求刀下留人》