司法解释与民事诉讼法的修订(1)论文

一、民诉法修订与司法解释的关系 尽管从宽泛的意义上说，司法解释包括法官处理具体案件时在裁判文书中对法律条文具体含义的阐述，但从规范意义上说，我国的司法解释特指享有司法解释权的机关在适用法律过程中对法律所作的解释。在我国，虽然最高法院和最高检察院都是具有司法解释权的机关，但由于检察机关介入民事诉讼的范围相当窄，仅仅是在抗诉监督问题上同民事诉讼发生联系，最高检察院对民事诉讼法所作的解释是非常之少的。

几乎所有的司法解释都是由最高人民法院作出的。这些司法解释便成为本文讨论的对象。

 民诉法一进入审判实务，解释的必要性也就随之产生。司法解释是法律条文与诉讼实践相结合的产物，是行动中的民诉法，是充满生命力的活的民诉法。

民诉法是随着司法解释一起生长的，在审判实践这一肥沃土壤中，民诉法不断长出新枝嫩叶。从我国民诉法发展的历程看，无论是新中国第一部民诉法的制定，还是1991年对该法的修订，都从审判实践中汲取了大量的养分，以最高法院的司法解释作为制定、修改法律的重要参考依据。

因此，即将进行的对民诉法的再次修订，无疑也应当高度重视现行民诉法颁布以来最高法院所作的司法解释，将审判实践中的成功经验上升为法律。 另一方面，民诉法的修订也为立法机关审视、检讨司法解释提供了极好的契机。

司法解释有不少是应对审判实务中的紧迫需要而作出的，解释者无法像立法者那样有充裕的时间从容不迫地作长时间的考量；司法解释虽然是针对法院在审理和执行民事案件中遇到的问题进行的，但关涉的主体往往并不只是法院，在涉及其他主体的解释中，解释者有时也难免更多地从自身利益或自己工作便利出发；现行民诉法颁布实施以来的10多年，正是中国社会一步步地从计划经济走向市场经济，从人治走向法治的10多年。在这一社会急剧变革的转型期，我国法院为建构适应市场经济和法治社会需要的新型民事审判方式，一直持续不断地在进行民事审判方式改革，而改革本身就是一个不断试错的过程，期望每一改革举措都获得成功或令人满意的效果是不现实的；改革与现行法律和制度之间存在着内在的紧张关系，除旧布新是改革的出发点和归宿，也反映了改革的一般规律。

所以，改革者在努力进行制度创新时，总是会力图突破现有制度的束缚。民事审判方式的改革亦受上述规律的影响，依法裁判的制度要求虽然会抑制法院改革中产生的突破法律甚至改变法律的冲动，但却无法完全消除这一冲动。

司法解释与法院的民事审判方式改革息息相关，许多司法解释实际上是民事审判方式改革的产物，体现了改革的理念、改革的举措，它们既反映了改革的成果，也反映了改革的不足。 所以，在修订民诉法时，立法者既需要将那些既符合现阶段中国的基本国情，又符合现代民事诉讼制度的自身规律与特点，被实践证明是成功的并且确有必要上升为法律的司法解释写入民诉法，又需要通过在立法中重申原来的规定或者作出新的规定，表明立法者对一些存在重大争议的司法解释的立场和态度，改变那些不适当、不成功的司法解释。

二、司法解释的分类 现行民诉法自1991年4月9日公布实施至今，已整整13年。在这13年中，最高法院又作出了大量的司法解释，其解释频率之高，数量之多，范围之广，是《试行法》实施期间无法比拟的。

将大量的司法解释作适当的分类，有助于说明本文的主题。

（一）对共同性、一般性问题的解释与对个别性、特殊性问题的解释 这是依据司法解释所指涉的问题对民事诉讼制度是否具有普遍意义所作的分类。有些司法解释是针对诉讼中的共同性问题，一般性问题作出的，它们适用于诉讼中的各种不同类型的案件，只要诉讼中遇到的问题相同，不论该案件是合同诉讼、侵权诉讼、还是其他诉讼，均可适用司法解释的相应规定。

如《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的解释》（以下称《民诉法意见》）第34条、第35条关于管辖权恒定的规定就是对各类民事诉讼具有普适性的解释。在司法解释中，更多的是针对个别性、特殊性问题作出的。

这主要包括三种情形：一种是专门针对如何审理某类案件所作的司法解释，如关于审理票据纠纷、证券市场因虚假陈述引发民事赔偿案件，企业破产案件的规定。另一种是对如何适用某一实体法所做的司法解释，如关于适用《担保法》、《合同法》、《婚姻法》的解释；如关于《适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

（一）》中，就对提起代位权诉讼的条件、代位权与撤销权诉讼的地域管辖、第三人的追加、诉的合并、诉讼请求的变更等作出了规定。第三种则是针对高级法院就审理个别案件遇到的民诉法上的疑难问题的请示所作的批复或复函。

这类司法解释为数甚多。 

（二）与法院、检察院相关的解释和与当事人相关的解释 这是根据司法解释的内容所指涉主体的不同所作的分类。有些司法解释完全是针对法院的审判行为作出的，与其他诉讼主体几乎没有任何关系，如《民诉法意见》第70条关于法院调查证据应由两人以上共同进行的规定，第173条关于人民法庭制作法律文书应加盖基层人民法院印章的规定。

有些司法解释，是就法院如何处理检察机关的抗诉监督行为作出的，如最高法院针对检察机关对裁定提出的抗诉所作的一系列批复。还有些司法解释，专门是针对当事人作出的，如《民诉法意见》62条关于诉讼代表人为2至5人的规定，第66条关于无独立请求权的第三人无权对管辖权提出异议、无权放弃、变更诉讼请求的规定；《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下称《证据规定》）第34条关于当事人应当在举证期限内向法院提交证据材料的规定。

由于司法解释主要是根据法院在审判活动中具体适用民诉法的需要而作出的，而民事诉讼中的基本主体是法院和当事人，所以不少司法解释虽然是针对法院的审判行为作出的，但其效力却难免会反射到诉讼当事人，影响到当事人的诉讼权利。如最高法院关于严格执行公开审判制度、回避制度的规定，都充实、保障了当事人的诉讼权利。

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（三）未改变《民诉法》的解释与改变《民诉法》的解释 依据司法解释的内容与《民诉法》规定的内容是否相一致，可将其区分为未改变《民诉法》的司法解释与改变《民诉法》的司法解释。由于司法解释是一种有限度、有节制的创新，未改变《民诉法》的解释应当是它的常态。

这种解释是在未改变法律的精神和内容的前提下将法条中的概念和内容具体化。这又可以细分为两种情形，一种是未增添任何新的内容，只是将《民诉法》条文中的内容细化，如最高法院对“合同履行地”这一概念作出的大量的司法解释。

另一种是司法解释中虽然增添了《民诉法》未涉及的内容，但它们与《民诉法》本身并无冲突，如《证据规定》第37条关于法院在开庭审理前组织当事人交换证据的规定。 改变《民诉法》规定的司法解释也可以分为两种情形：一种是虽然增添了新的内容，但与《民诉法》的规定无直接冲突或冲突不大。

例如，《民诉法》第91条将调解书生效的时间规定为调解书送达双方当事人之后，因而仅仅是签定了调解协议还不能对双方产生约束力，当事人在签收调解书之前仍然可以反悔。《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》（以下称《简 易程序规定》）第15条规定，对需要制作调解书的案件，只要达成调解协议时双方当事人同意自双方在协议上签名或捺印之日起发生法律效力，则自签名或捺印之日起生效。

这一司法解释虽然实际上改变了《民诉法》关于调解书送达双方当事人后生效的规定，但由于调解书生效时间前移是经过双方当事人同意的，是当事人行使程序选择权的结果，与《民诉法》冲突不大。另一种情形是司法解释的内容与《民诉法》的规定明显不一致。

这方面的突出例证是《证据规定》关于举证时限的设置。关于证据的提出，有随时提出主义与适时提出主义两种不同的立法例，我国民诉法选择的是前者。

根据《民诉法》第125条和第179条的规定，当事人不仅可以在第一审法庭辩论终结前提出新的证据，而且可以在第二审时提出新的证据，并且能够以有足以推翻原裁判的新证据为理由申请再审。《证据规定》设置了举证期限，要求当事人在双方协商确定的期限内或者法院规定的期限内提供证据，逾期提交的，除该证据属于被严格定义的新证据外，将产生证据失权的后果。

对这样的证据，双方当事人有权不同意质证，法院在审理时也不再组织质证。一审中的证据失权，还会涉及到第二审，当事人在一审举证期限届满后提供的证据不是新证据的，法院将不予采纳。

证据失权的效果还被带入再审，尽管当事人仍然可以以有新的证据为由申请再审，但新的证据已被界定为原审？ド蠼崾笮路⑾值闹ぞ荨？杉ü僦て谙薜纳柚茫痉ń馐鸵讶娴馗谋淞恕睹袼叻？》关于证据提出的规定，使之从随时提出转向适时提出。

（四）理论界认同度高、无争议、争议不大和存有重大争议的解释 这是以法学理论界是否认同以及认同程度高低所作出的分类。有些解释，无论是从学理的角度还是从审判实务的角度都是合理的和必要的，如关于管辖恒定、关于二审的审理范围原则上应限于上诉请求范围的规定。

这些解释有的就是依据理论界的通说作出的，有的则为理论界一致赞同。有些司法解释，与法律规定的内在逻辑完全一致，其合理性一目了然。

这样的解释不可能引起任何争议。如关于当事人有权对受诉法院的级别管辖提出异议。

有些司法解释，虽然存在不同意见，但这些意见实际上是针对如何理解司法解释内容的，对作出解释的必要性及解释本身并无多大意见分歧。如关于非法证据排除的规定，理论界对制定这样的规则的必要性和合理性多数是认同的，不同认识仅存在于如何具体界定非法证据，如当事人委托私人侦探收集的证据是否属非法证据，以悬赏、诱惑方式收集证据是否合法等。

还有一些司法解释，理论界存在较大的意见分歧，法官在执行时也遇到了相当大的困难和阻力，这方面的典型例证是《证据规定》中关于“举证期限”的规定。这类解释，通常也是与《民诉法》规定相冲突，直接改变《民诉法》规定的解释。

三、司法解释上升为《民诉法》的原则 司法解释不仅涉及面宽，种类繁多，而且数量相当庞大，而有可能有必要上升为法律的显然只能是其中一小部分，甚至可以说是极少数。那么，它们中的哪些能够获得“升级”的资格呢？笔者主张，应当根据以下原则进行甄别、筛选： 首先，有可能作为法律规定的司法解释应当是对民事诉讼程序事项中的普遍性、共同性问题所作的解释，而不应是对个别问题、特殊性问题所作的解释。

根据这一标准，司法解释中关于管辖恒定的规定、自认的规定便属于前者，而针对某种特定类型案件所作的规定或针对某个具体案件所作出的批复则一般无上升为法律的必要。 其次，看司法解释是否与当事人的诉讼权利相关。

解释的内容如果与当事人的诉讼权利密切相关，并对指导当事人进行诉讼具有重要意义，则往往有从法律上作出规定的必要。而假如解释的内容只是关于法院内部的操作规范的，则没有必要将它们作为法律来规定。

 再次，对与当事人诉讼权利相关的司法解释，还应当进一步分析这些解释是充实、拓展的诉讼权利，强化了对诉讼权利的程序保障，还是限制、缩减了当事人的诉讼权利。对前者，在有必要时可将其写入民诉法，而对于后者，则需要慎之又慎，除非这种限制、缩减有充足的理由且确有必要，否则不宜贸然作为法律来规定。

如《简易程序规定》中赋予当事人选择适用简易程序的程序选择权、《关于审理企业破产案件若干问题的规定》赋予破产申请人对不予受理裁定、驳回申请裁定的上诉权，这些权利将来都可以考虑规定在民诉法中。 第四，看司法解释的内容是否属于《民诉法》应当规定而未作规定的。

尽管在《民诉法》中规定哪些内容是由各国的立法者决定的，但有些内容，由于它们反映了民事诉讼制度自身的特点，对 规范当事人的诉讼行为和法官的审判活动极其重要，各国民诉法一般都会对此作出规定。例如，关于诉讼上的自认，德国、日本、俄罗斯的民诉法都作了规定，法国则是将其规定在民法典中，我国民诉法至今尚未规定自认，但《民诉法意见》、《证据规定》均对自认作出规定，尤其是《证据规定》对诉讼上自认的效力、类型、自认的撤回作出了系统的规定。

此类内容，在修订民诉法时，就有必要规定进法律。 最后，还应当考虑民诉理论界对司法解释的认同度和实施司法解释的实践效果。

对理论界一致赞同或基本赞同、实施效果好，且符合上述标准的，可考虑将它们订入法律，而对存在重大争议，实践效果不佳或有待进一步验证的，则不宜在法律中作出规定。如关于举证时限，修订法律时就需要慎重对待。

 注释： 例如，一些法院曾推行“一步到庭”式的庭审方式改革，这一改革虽然对防止“先定后审”，防止法官与当事人在庭审前“单方接触”具有积极意义，但由于取消了审理前的准备，常常使案件不能得到充分的审理，或者不得不多次开庭。 以上两类解释虽然不是专门针对如何适用民诉法作出的，但在解释中既有实体法的内容，又有程序法的内容，是关于实体与程序的复合性解释。