权利宪法化的隐忧-以社会权为中心的思考(1)论文

关键词: 人权入宪/社会权/违宪审查/宪政 内容提要: 本文对当前一些学者提出的“权利宪法化”主张进行了反思。权利宪法化的动机无可置疑，但它误解了宪法的属性，不但于事无补，而且贻害甚多。

该主张对政治渠道的回避，使得我国本不完善的人民代表大会制面临进一步功能失调的危险，也忽视了社会组织在维护公民利益方面的功能，并且为清晰地理解权利体系设置了障碍。权利宪法化诉求增强了权利意识，却贬低了民主过程，它提出了解决问题的设想，但也容忍了问题的产生。

解决问题的办法可能比问题本身还糟。 ——作者 引 论 近年来，呼吁社会保障权、环境权、受教育权、监督权、知情权、住宅权等“入宪”的呼声一浪高过一浪，有些已经拿到入场券，有些正在排队，还有一些则正在不遗余力地寻找宪法依据。

〔1〕持有这种主张的学者认为，权利入宪启蒙了人民的权利观念，划定了公共权力的边界，堪称保障人权的“第一步”。即使那些谨慎的人们也不过认为，权利写入宪法并不多浪费纸张——写进去总比不写好吧。

权利宪法化的现实背景有目共睹：一方面，中国当下公共权力侵权事件大量存在，而且与多年的经济总量膨胀并行的是民生保障相当不足；另一方面，“天赋人权”、“认真对待权利”、“为权利而斗争”、“违宪审查”等现代法观念提供了可资借鉴的思想资源。对处于制度转型期的中国而言，权利宪法化似乎成了一个当然的选择。

的确，保障人权的努力从抽象层面无可置疑，它是立宪主义的核心价值，但如果我们误解了实现权利的根本方式，对它的执着就可能只是激起了人们的热情，却不能提供满足热情的手段。对于转型期的中国而言，至少我们可以提问：如果此前发生的一些侵权事件不是因为没有把权利写入宪法，那么写入宪法意义何在？这一疑问可以成为我们追问权利宪法化主张的第一步。

本文通过检讨内在于权利宪法化理论的几个具体命题来反思这一主张。这些命题可以归纳为：1.人权必须法律化或宪法化。

2. 就最为紧迫的社会权而言，只有宪法化才能回应当下紧迫的社会保险、社会救济及环境权诉求。3.宪法权利需要普通法律将其“具体化”才能真正落实。

4. 为了使宪法权利所指明确，其清单越详尽越好。5. 违宪审查是落实权利的主要手段。

本文第一至第五部分分别检讨了这些具体命题，第六部分讨论了权利保障的可能路径——政治过程。最后的结论是，就当前我国的情势而论，权利宪法化主张虽源自良好的动机，却采用了错误的手段，实现以社会权为中心的权利诉求的根本方式是推进对以公民参与和表达自由为核心的传统公民权利和政治权利，这也是现代立宪主义的基本经验。

一、经验方面的疑问 “权利宪法化”将法治主义置于人权保障的核心地位，这种热情源于一个根深蒂固的判断：权利的享有始于法律的明确肯定。着名的“人权三形态说”对此提供了说明：“从应有权利转化为法定权利，再从法定权利转化为实有权利，这是人权在社会生活中得到实现的基本形式。

”〔2〕有学者附和说，“将人权明确写入宪法，明确规定基本人权原则，更有利于保障人权……因此要使人权从‘应有的人权’到‘法有的人权’再到‘实有的人权’。”〔3〕这种带有浓厚实证主义色彩的理论所蕴含的逻辑是：法律（宪法）之外没有权利，保障人权始于权利的法定化（宪法化）。

对此，一个来自经验方面的疑问是，为什么有些治理良好的国家（如加拿大、新西兰）长期没有权利法案，有的国家（如英国、以色列）甚至连一部刚性的成文宪法都没有？如果宪法是保障人权的来源，这些国家的宪法性文件和不成文宪法惯例就不会如此琐碎。这的确是少数国家的情况，但恐怕难以简单地用“不具有代表性”来搪塞，它引领我们思考宪法规则的功能及其条件。

另一方面，那些拥有成文宪法典和权利法案的国家，尽管宪法的形式与上述例子不同，保障权利的方式上却完全一样。权利法案并非与政治过程不同的、可任加取舍的维权渠道，它们密切相关，如果没有政治渠道起作用——甚至是过分的作用，庄严的宪法权利就会落空。

阿奇博尔德·考克斯（Archibald Cox）教授曾经指出，美国黑人在二战后之所以能够获得宪法平等保护，根本上是由选举权和表达自由的扩大带来的，正是这一政治过程为民权运动提供了有效的诉求途径。〔4〕同样，在19世纪后期至20世纪早期的英国，正是选举权和表达自由促进了政治过程，成为公民获得诸如改善劳动条件等内容的社会和经济权利的途径。

〔5〕另外，一个并非不重要的事实是，1787年的美国联邦立宪者们对“权利法案”并不热衷，它是后来以修正案的形式附加上去的。汉密尔顿在《联邦党人文集》第84篇中指出，权利法案不仅多余，而且有害，由于无法穷尽列举的那些自由，反而有可能成为政府侵害的对象。

〔6〕立宪者们相信，政府的政治过程才是保障公民权利的有效渠道。 德国《魏玛宪法》通常被视为社会权宪法化的经典文本，并成为我国学者建议效法的对象。

有人指出，“1919年德国魏玛宪法对社会权的确立及其司法效力功不可没。魏玛宪法以其社会权条款数量之庞大、社会权种类之完备、性质之明显而成为20世纪宪法之典范”〔7〕。

这一理解并不正确，魏玛宪法的失败也部分地归因于社会权入宪。由于当时的社会民主党主导的联合政府将大量社会权——诸如健康权、受教育权、工作权、住宅权、社会保障权等——写入宪法，但又无法提供充足的财政保障和有效的司法救济，并抑制了立法机构对此类事项的审议和决策权力，其引发的宪法危机加剧了魏玛政府的垮台。

这也正如有学者指出的，“作为对社会国理念的回应，德国魏玛宪法并没有处理好传统自由权利与新兴社会权的关系，为日后的纳粹上台埋下了祸根”〔8〕。 社会权为什么从社会民主党人的善良期待变成了促使政府垮台的一个原因？〔9〕尽管我们可以怀疑这一因素在1919至1933年间的德国所起的作用大小，但社会权本身的一般特征不可忽视。

首先，社会权是一种强烈依赖政府税收汲取和再分配能力的“积极”权利，若要满足它，政府需要积极扩张权力。它势必挑战“有限政府”传统，并引发了政治哲学上的不安。

其次，社会权具有不可诉讼性，如果此类权利既宣告于宪法，又无法通过诉讼渠道获得保障，它就会挑战政府的正当性，事实上，在当时因战败而财政捉襟见肘的德国，这一危机被无情放大了。第三，社会权只能是“纲领性”的，它是政府努力的目标，而不是需要即刻履行的强制义务。

尽管关于社会权上述特征的看法在学界仍存争论，但一个无法反驳的的事实是，二战之后的德国基本法是把魏玛宪法当做一个教训来对待的，它一方面重申基本人权的价值，把大量表达自由和人格权写入宪法，一方面又坚定地把社会权拒之门外，交给日常的政治过程处理。立宪者认为，受到来自选举和表达自由形成的政治压力的督促，民选的国会代表和政府自然有动力根据财政状况不失时机地改善社会保险和社会救济措施。

相反，把社会写入宪法倒使得政治部门（国会、政府）的审议功能遭到削弱。

二、政治审议、非政府组织与社会权 成文宪法的生命立基于一个教条——宪法先于并高于立法机关，因此凡属宪法权利范围的事项，立法机关的政治审议范围需要保持克制。换言之，宪法权利的功能在于防止立法机关凭借少数服从多数规则侵害个人权利。

但是同时，立法机关保持着对非宪法权利和利益的审议权力。因此，不能把所有利益诉求都纳入宪法规范，否则立法机关的审议范围会受到过度限制。

这样就容易理解，为什么西方国家宪法中通常只包含有限的公民权利和政治权利，并以消极权利和自由为主要内容。人们通常认为，这只是人权观的不同造成的，它们只是选择了与我们不同的方式而已。

但更准确的理解在于，将本质上积极能动的社会权排除在宪法权利法案之外并非贬低其重要性，而是认为它们应该通过政治审议过程加以实现，或部分地交给非政府组织去消化处理。与此同时，他们相信公民政治权利并非与社会权不同的利益诉求，而是社会权的根本实现方式。

因此，“权利宪法化”诉求主张将社会权写入宪法，不但无益，反而有害，它会抑制日常政治过程的审议范围，并凸显政府的强制性义务。这一诉求在本质上有助于强化政府——尤其是中央政府——的再分配权力。

社会权入宪增加了需要全国性政府来提供的再分配事项。经常发生的情况是，对社会权的高度关注由于不仅涉及单纯的生存保障，而且涉及政治稳定的大局，会大大激励中央政府强化税收汲取和财政再分配的动机和能力。

令人不安的是，它所带来的公共权力日益膨胀的趋势，又会对传统的消极自由构成威胁，旨在保障人权的力量，因此可能成为威胁人权的力量。这就使我们容易理解，为什么成熟的法治国家通常慎重对待社会权入宪问题了。

由于公民无法通过日常政治过程传达利益诉求的种类和强度，社会权的宪法化会对民意机关产生釜底抽薪的作用。具体到我国的情况，它直接导致各级人民代表大会本不宽泛的政治审议范围更趋萎缩。

权利宪法化越多，政治过程的裁量范围越小，人民代表大会的地位就越不重要，这与我国多年来一直试图强化人大政治审议功能的改革取向明显不符。在政治体系内部，这种危险集中表现于纵向的分级政治安排活力不足。

大量权利宪法化不仅在国家层面导致人大政治审议空间缩小，在地方人大层面也会导致同样的结果。某种利益诉求一旦变身为“宪法权利”，就“一个都不能少”，而且需要在全国统一实施，这样的话，地区间在财政支付能力上的差异势必引发平等问题。

而社会权利从其对财政的依附上看，必然是要受各地经济状况制约的。因此，宪法化后的社会权实现状况，最好的情况是造成地区差别，最坏的情况则是由于地方抵制中央集权趋势而使得权利无法落实。

如果政府试图通过强化中央财政来统一解决，它就必然忽视地方特殊性和能动性；而如果中央政府不这么做，社会权的实现水准将可能由支付能力最弱的地方决定。权利意识被调动起来了，保障权利能力的不足也显露出来。

如果将下列事实考虑进来，情况就更加严重：当下中国的社会权诉求大多是由于各级人大审议和监督功能的失灵引发的。一方面，正是由于地方政府单纯追求经济绩效的冲动造成了大量民生问题；另一方面，由于政治过程无法满足社会保障方面的诉求，反过来激励了对社会权入宪和中央政府再分配能力的强烈渴望。

由此也可以发现，权利宪法化实则源于政治过程堵塞之后对中央政府的“路径依赖”。那么接下来的问题是，难道政府是社会权诉求的唯一承载者吗？ 社会权入宪诉求也会导致社会组织相应功能的弱化。

社会权所代表的那些利益诉求，本来可以通过非政府组织部分地予以满足。正如有学者指出的：“公益慈善社团是社会保障体系中的重要力量”。

〔10〕在许多国家，社会救济和社会保险在一定程度上是由非政府组织提供的，法律通过税收优惠鼓励捐款流向慈善团体。这一途径不但提高了社会的自我组织能力和财富使用效率，而且减少了政府承受的政治压力。

但是在我国，有目共睹的困境是，一方面来自政府的民生保障严重不足，另一方面对非政府组织提供的法律支持又十分有限，由于不能得到足够的社会捐款，它们的救济功能难以发挥。〔11〕于是，球踢给了政府。

政府的权威增强了，责任也在不断增加，承受的政治风险亦悄然累积。 对环境权的理解，既可遵循上述道理，又引领我们把视角转向由于宪法权利种类太多引发的技术性难题。

宪法权利的事项并非越多越好。当生存权、发展权、社会保障权、环境权等一股脑地涌入成文宪法时，权利体系内部的冲突也越来越大。

正如有学者正确指出的，“若在宪法中明确规定了环境权的至上的优势地位，并且假设在现实中得到充分贯彻，那么是否意味着发展权必须止步于环境权?”〔12〕困境源于对环境权属性的误解。台湾学者叶俊荣指出，环境利益固然是政府应予妥善考虑的要素，但从资源的有效利用着眼，该利益只是国家所应追求利益中的一环（虽然是很重要的一环）。

环境对其他同等重要的利益(例如经济的持续发展、社会安全、消费者保护或劳工安全卫生)均会产生深远影响。而其中环境保护与经济发展之间的关系是时常处于紧张状态的。

由于环境资源注定是稀缺的，政府在做资源分配时经常面临“要环境”还是“要发展”的现实选择。〔13〕这就意味着，宪法上的环境权可能引发理论混乱和权利概念冲突，并进一步带来严重的执法和司法难题。

三、把宪法权利“具体化”？ 社会权入宪后再由普通立法“具体化”，是与权利宪法化诉求伴而行的主张。例如有学者主张：“宪法作为国家的根本大法，一般只规定国家和社会生活最根本的原则，这种原则性的规定，往往由普通法律加以具体化；而普通法律的规定有时还需要次级的法规、规章再进一步具体化；只有在具有可操作性的规范产生后，宪法的规范才可能变成现实的力量。

”〔14〕还有的学者说：“有些宪法条款虽对一些权利有所规定，但这些条款却无法得到间接实施，更不可能直接实施。如在宪法中明确规定公民言论自由和出版自由，然而，对公民的这一权利具体应该如何实现以及怎样对其保护，却没有法律进行进一步规定，造成了事实上公民的这些权利在很多情况下是形同虚设的，须进一步制定《新闻法》、《出版法》等下位法使之具有可操作性，成为公民真正能够切实享有的权利” 〔15〕。

对此，已有学者做过有价值的反思：“在某些方面，尤其是在人权方面是不能由下位法来具体化的。那种呼吁我国抓紧制定结社法、新闻法、宗教自由法的人都是建立在这样的错误观念基础之上的。

其实，要是真的有了这些法律，人权的保障也就到了危险的境地。也就是因为这个缘故，所以世界各国基本上都没有这些人权方面的国会立法。

”〔16〕根本的症结在于，“具体化”主张误解了现代立宪主义和宪法权利的本质。如前所述，之所以把某些权利写入宪法，恰恰是为了防止普通法律通过具体化方式加以限缩、侵害。

作为民主制之核心的“多数决”原则，产生了托克维尔所描述的那种“多数派专制”风险，立宪主义正是通过确立成文宪法的至上性，对民主过程构成了建设性约束。它的一项基本诉求是：即使是多数派的意志，也不能为所欲为。

作为现代成文宪法之起源的美国联邦宪法，开创的正是这样一种传统，立宪主义的那些关键性设置——司法审查、权利法案、行政否决权、议会内部的两院分权等——都是为了防范那个野心勃勃的立法机关而设立的。〔17〕 詹姆斯·麦迪逊（James Madison）对成文宪法与民治政府之间的这一紧张关系做出过说明，立法机关正是由于“有人民做后盾”而成了立宪主义的防范对象。

同样，由于立法机关的民主化产生的关注多数派利益的本能，决定了几乎所有“具体化”的法律都或多或少地旨在限制宪法权利。在限制表达自由和选举权利上，民主政府具有利益。

我国宪法规定的表达自由经《集会游行示威法》具体化后的结果是：它的实施需要取决于县级公安机关的行政许可。〔18〕无论哪个国家的政府，都不喜欢公民用表达自由来制造麻烦，政府对“麻烦”的顾虑不一定源于对公民权利的漠视，更多的可能是由于对公共利益富有责任而容易忽视个人诉求。

而立宪的本意恰恰针对这一情况。美国联邦宪法第一修正案规定：国会不得制定下列法律：建立宗教或禁止宗教自由；削减人民言论或出版自由；削减人民和平集会及向政府请愿伸冤之权力。

”（着重号为引者所加）。之所以用否定性措辞，目的就是防止立法机关假借“公共利益”之名制定限制言论自由、新闻自由和宗教信仰自由的具体法律，而权利法案之所以把一些（刑事）诉讼原则——正当法律程序、公平审判、法不溯及既往、禁止强迫自证其罪等——规定下来，也同样是为了防范国会立法对其加以侵害。

举其中一例，我国不少学者把“正当法律程序”原则理解为，只要是有法律规定的程序，就是“正当法律程序”，殊不知，这项宪法要求恰恰是用来衡量国会的刑事程序立法是否“正当”的一个标准。〔19〕“具体化”思维之误，由此可见一斑。

简言之，宪法权利与非宪法权利的根本区别在于，前者处于政治审议过程之外，后者处于政治审议过程之内，法律将人权“具体化”，恰恰是成文宪法所警惕的。 “人权三形态说”的法实证主义和权利入宪论的“具体化”主张，都削弱了宪法同下位法之间的建设性紧张关系，它的善良意愿带来的可能是宪法权利被“抽象地肯定而被具体地否定”。

的确，作为我国立法机关的人民代表大会从来都没有让人有值得警惕的感觉，而多年来我们努力的方向正是强化人大的政治功能而不是约束它。但是，这恰恰是其没有发挥应有的政治审议和监督功能的表现，否则人们就不会期待它从“橡皮图章”变成“木头图章”了。

这似乎是一个令人颇感吊诡的结论，难道我们要有意使人大像别国那样非得有“多数派专制”风险才行吗？不能为恶的权力也不能行善，如果人大不能发挥其作为政治审议机构的功能，它固然不能造成“多数派专制”的风险，但也同样无法体现公众的意愿。本文主张将社会权诉求回归人大和政府的日常政治审议，既是基于优化政治过程效能的考虑，也是因为确信社会权利益的实现寄予此一渠道将更为有效。

在中国所处的特殊情势之下，通过强化以人大为中心的政治审议过程来，既可以有效减少侵权事件的发生，又能制度性地促进政府关注社会权诉求，避免把改善民生仅仅作为防止社会失序的功利主义回应。 此外，“具体化”主张为消极的立法不作为和积极的立法侵权带来了风险。

如果社会权只有宪法化才能得到保障，侵权行为在很大程度上就可以归因于没有宪法化，那就无异于把问题归咎于作为立宪者的人民自身。权利入宪需要等待，而等待过程可能是不可容忍的漫长。

即使社会权成功入宪，财政支付能力不足总可以成为拖延兑现权利的口实，“具体化”因而又必然让位于“纲领性”主张，宪法就只是一个指导下位立法的大纲——它无须对政府课以强制性义务。在这方面，实证主义立场所主张的法的规范性特征又被悄然舍弃了。

成文宪法的“高级法”预设一旦遭到拒绝，宪法规范丧失评价基准地位，权利宪法化就只是满足了学者的自尊，却成为公民手中一张精美的空头支票。当“纲领性”与“具体化”奇异地结合在一起，将立法保障的责任留待未来时，公共机构事实上的怠惰和侵权行为反而成为可以原谅的事情了。

如此选择性地接受实证主义观点，后果如何可想而知。事实已经做出了回答：我们以前所经历的许多权利侵害，并非因为宪法权利的缺失。

仅就最遭诟病的强制拆迁带来的权利侵害而言，不也大量发生于2011年宪法修正案重申私有财产权之后吗？

四、列出权利清单？ 下面的讨论将稍稍偏离社会权这一主题，但所涉及的原理仍一以贯之。 在权利入宪论的诸多主张中，一个同样令人担忧的倾向是为宪法权利开列“清单”：“吃早餐的权利”还嫌不够，也需要将“吃面包的权利”和“吃馒头的权利”等次级项目明确列出。

实证主义立场视之为逻辑上的当然之举：既然保障权利始于权利宪法化，权利的条款就应越细越好，以免在实践中产生歧义。有学者主张，宪法规定的言论、集会、结社、游行、示威的自由以及监督政府的权利，必须辅之以知情权、参与权、表达权等明确入宪。

“知情权作为一项新兴的权利，已成为当今民主宪政国家的基本人权之一，在当代中国知情权也备受关注。但是知情权却在被视为人权保障书的宪法中难寻踪影，直接影响了对知情权的保护力度，将知情权在我国宪法中加以明确规定已具备了充分的理论基础和现实条件。

”〔20〕“知情权的入宪途径……（有）两条可行的做法：一是直接启动修宪程序，将知情权写入宪法；二是通过宪法解释，使知情权获得宪法性权利的地位。”〔21〕 “清单”论也表现为为某些权利寻找“宪法依据”的主张。

“信访权”可能是一个典型的例子。〔22〕持此观点的学者把信访权同宪法第41条联系起来，〔23〕似乎如果不指出这种联系，侵权行为的发生就可以归因于宪法文本自身的缺陷而不是其他，甚至暗示侵权情有可原。

但是，当前上访所面临的困境是由于缺乏宪法根据吗？一个简单的事实就可以说明“上访权”的存在意味着什么——在那些政治过程（选举制度和表达自由）有效运作的国家，上访既不存在也无必要。由于受到日常民意约束的官员，民治政府有足够的动力回应公民的诉求，并把矛盾化解在基层或“萌芽状态”。

说到底，上访是正常的政治渠道堵塞的结果，矛盾和诉求从体制外寻求突破，显示的不是宪法文本性制度的知识性缺陷，而是促使其运转的动力不足。 对宪法权利清单的迷恋，还表现为追求权利主体的细化。

例如由于城乡二元格局、社会保障权不平等、农民工权益受损等问题的存在，农民权益的衰微是一个公认的事实。有人据此提出了“农民权利”概念，甚至主张出台一部“农民权利保护法”。

〔24〕的确，有些权利的主体需要特定化，例如对妇女、儿童、外国人某些权利的保护，但其必要性在于普通立法无法涵盖这些特殊主体的某些利益。“农民权利”则不然，它的状况不佳是由于一般的公民权利没有得到落实的结果——由于缺少有效地表达渠道，农民的经济和社会利益主张无法充分实现。

但是，善意的想法是多余的吗？为农民单独立法难道不更有助于对其权利保障吗？问题很简单：权利主体的特定化削弱了一般性的“公民权利”共识，它不但增大了立法者的思维负担，也给司法部门解释权利制造了更多的含混。根本的问题在于，“农民权利”诉求转移了人们的视线，忽视了他们权益受损系源于政治参与渠道堵塞这一基本事实。

如果一般性的公民权利无法得到有效保障，到底列举出多少主体才能最终解决问题？ “清单”论错误地把问题归结为“法律不健全”以及宪法文本的技术性缺陷，而这恰恰是对宪法权利和自由价值的贬损。如果把知情权、监督权当做手段性权利列入宪法权利清单，那么其他手段就可能由于没有明确写入而变得无需保护。

要知道，“自由”的特征恰恰在于无法一一列举。因此“清单”论不但难以厘清宪法权利的含义，反而背离了这一目的，它无可避免地使宪法权利陷入更加含混的境地。

对此，彼得·奥德舒克（Peter Ordeshook）已经指出了： “为了避免实施中的模棱两可，这项宪法想做的太多，简直成了判断政府侵犯人们生活方面的文件。在试图避免这种不民主的结果以及防范各种潜在的专断时，不可避免地就会试图增加进一步的禁令，行政命令、立法命令以及大量的权利训诫。

但这样做只会使问题更加复杂化，因为它只给我们期待实施的文件又增加了一页。第二个以及相关的错误是对文字的滥用。

契约式宪法的具体内容只能用文字加以明确；不幸的是，这仅仅为更为模棱两可得条文大开方便之门。对于条文中所使用的每一个单词，我们必须用十个单词来诠释，而其中的每一个词有需要用另外十个单词来修饰。

”〔25〕 清单论的危险还在于，它试图一厢情愿、一劳永逸地设定权利的含义和边界。但这一“哲学王”式的抱负既是不必要的，也不可能成功。

正如德沃金所说的，权利在有一个确定的核心的同时，也可以有一个变动的边缘。〔26〕在一个民主社会，权利的边界可以根据情势有所变动，它并不依赖于成文法的明确界定。

以美国联邦最高法院对宪法的理解为例，之所以存在司法能动主义与消极主义的对峙和交替，恰恰是因为存在一个有效运转的政治审议过程。当一些问题需要由议会政治过程去决定时，天平向司法消极主义倾斜；当问题需由独立的法院去决定时，司法能动主义就会获得更多的同情。

二十世纪

五、六十年代的沃伦法院时期，社会支持法院推动平等权运动，司法能动主义大行其道；

七、八十年代以后，美国社会渐趋稳定，法院的能动角色受到了越来越多的怀疑，强调公民政治参与的“新共和主义”抬头，以国会为中心的政治过程被重新看重，马克·图什奈特（Mark Tushnet）甚至提出“将宪法从法院手中拿走”〔27〕。司法审查虽常常与政治民主针锋相对，二者却也总是相伴而生，前者实为后者的“保健措施”，此为立宪主义的要义。

总之，对宪法权利清单的迷恋，同样显示了我国当前在权利保障上由于政治渠道的堵塞而形成的不可救药的路径依赖——依赖立法专家的智慧明确法律权利的含义。 “清单”论的目的毋庸置疑，但与其说它提供了保障权利的希望，毋宁说把权利保障推向了一条不归路：到底这份清单有多长，才能穷尽宪法权利的子项目呢？或许可以说，它本身就印证了权利保障面临的困境，这何尝不是权利没有得到实施和保障的结果带来的无奈反应呢？公民权利的含义本来可以在公共讨论、政治过程和司法适用中界定得足够清楚。

五、用违宪审查保障人权？ 对完美宪法文本的渴望，很容易激起人们对违宪审查的青睐，尽管这一制度在西方并不以完美的宪法文本为前提。在我国，“孙志刚案”等一系列恶性事件的发生，使得学者们更加迫不及待地把违宪审查同人权保障联系起来。

问题被归咎于缺乏明确宣告的权利法案，违宪审查也成了保障人权的不二法门。“建立违宪审查制度刻不容缓”〔28〕，而且成了“公民基本权利保障的最后一根救命稻草”〔29〕。

但是，一个也许会令权利宪法化论者们无法接受的事实是，违宪审查本不是用来保障人权的。〔30〕那个让我们耳熟能详的创设了司法审查权的马伯里诉麦迪逊案〔31〕，或许最能揭示违宪审查与人权保障的真实面相：马歇尔大法官正是通过牺牲马伯里的个人权利——担任治安法官的机会——来确认违宪审查权的。

有西方学者已经指出了，没有司法审查制度的国家，在宪法权利的保障方面并不次于、甚至好于有严格违宪审查制度的国家。〔32〕了解一下美国联邦最高法院的历史会发现，它在保障人权方面的记录并不都是光彩的。

要不是坦尼法院时代最高法院反复确认奴隶制的合宪性，断绝了通过司法渠道废除奴隶制的可能性，也许南北战争就不会发生。〔33〕从1885年到1935年间，美国的州和联邦法院撤销了150多部劳动立法。

〔34〕公众在立法机关得到支持的权利，在法院却遭到反对。在新政时代，最高法院拒绝禁止童工、最低工资保障制度和改善工人劳动条件的立法；〔35〕二战以后，最高法院与激进的国会势力沆瀣一气，加入了对共产党的政治迫害队伍。

的确，法院也利用违宪审查权推进人权保障，但实际上，当今世界上那些运作良好的违宪审查机构——美国联邦最高法院、德国宪法法院、法国的宪法委员会，都是为了划定权利的具体边界，而不是在原则上重申基本人权这一价值。在布朗诉教育委员会案、纽约时报诉萨利文案、米兰达诉亚历桑那州案、罗伊诉韦德案、得克萨斯州诉约翰逊案等〔36〕一系列为我国学者津津乐道的宪法案例中，联邦最高法院都被认为是在用司法审查来维护人权。

但是试想：法院做出相反的判决就是在侵害人权吗？在这些案例中，受到审查的国会立法和政府行为并非因为明目张胆地否定人权而被宣告无效。可以说，类似于孙志刚案之类的赤裸裸地侵权案例，在民主体制中根本不会进入最高法院的审查范围，有效运转的基层政治过程提供了足够的机会预防和解决这类事件。

至少美国的经验告诉我们，权利法案和司法审查是为了防范民主过程的危险而设置的，它是民主政治的减肥药，旨在促进民主肌体的健康；它警惕政治过程，但如果离开了政治过程也无法发挥作用。回到我国的情况，如果我们还没有胖起来，减肥药的必要性何在？人民代表大会制度尚有待发挥其应有的政治审议、监控公共权力的功能，表达自由的实现也还任重道远。

而且，恰恰是以各级人大为中心的政治过程的失灵——公民无法通过周期性的选举制度和日常性的表达自由向政府传导诉愿，引发了大量的侵权事件，并使得思想界慌不择路地将压力传导至“法治”渠道——权利法定化、宪法化以及宪法监督制度。“国情论”出人意料地在这一问题上嘎然而止，主张大胆引入西方制度。

个中原因可能是，相比于改善政治过程，违宪审查所代表的“法治”路径既冠冕堂皇又政治正确。在这条道路上，人们痴迷于以违宪审查为核心的宪法机制，幻想其神奇功效可以不依赖政治过程就能解决源源不断的侵权问题，而这是何等的误解！

六、宪法陀螺的动力 作为一个西方舶来品，“人权”思想三十年来在中国的发展是具有高度选择性的。联合国于1948年颁布的《世界人权宣言》，既是人权在抽象层面上成为各国普适价值的一个标志，也是人权学说的具体主张发生分裂的一个开端。

一些国家强调传统的公民权利和政治权利，一些国家则对社会权情有独钟。传统人权学说在为中国人权理论提供思想资源的同时，也构成了批判和审视的对象。

在“特殊国情论”、“东方价值观”、“中国模式说”等命题的支持下，中国人权研究整体上呈现出怀疑、疏远甚至否定传统人权学说的趋势，在人权的普遍性、人权主体论、人权的内容、保障方式等诸多具体方面提出了严峻挑战。〔37〕“权利宪法化”的是与非，可以置于这一大背景下来加以检讨。

“权利宪法化”最为关注的是种种“社会权”——生存权、发展权、环境权、受教育权等，它善意而积极地回应了当代中国对相关社会问题的不安，其权利启蒙意义不容置疑，但内在的逻辑也令人担忧。“三代人权”理论是这种选择性赋权的理论基础。

〔38〕将人权以“代（generation）”来指称，无论是在英文还是中文里，都意味着老的势将死去，新的才值得欢呼。第一代人权所表征的公民权利和政治权利，尽管也是我们的“宪法权利”，却被认为应由“新人权”取而代之。

在权利宪法化论者看来，三代人权保障的利益截然不同，因此可以任加取舍。这样，虽然同属宪法权利，命运却截然不同，传统的公民和政治权利在“具体化”和“清单化”的主张下遭受了贬抑：既然中国社会面临的紧迫需求是改善社会保险、社会保障和环境问题，突出其宪法地位便是理所当然的了。

即使是当下主张监督权、知情权这些意在强化公民政治权利的主张，也与传统宪法权利的基本要求有所不同，它在政治和司法过程之外界定含义的要求本身，就显示了与传统公民权利中的表达自由划清界限的内在冲动。如果像有些学者所主张的，所有宪法权利的含义都要由法学家去界定、立法者去描述、执法者去落实，公民对这些权利和自由进行理解的余地就会越来越小，理解的能力也会越来越弱。

当然，这可能是一些学者始料未及且不愿意看到的结果。 “权利宪法化”诉求误解了传统公民权利和政治权利的功能及其与社会性利益的关系。

如前所述，在许多国家，保障公民社会性权利的主要方式还是政治渠道。其对传统公民权利和政治权利的看法是：它们不仅是保持个人人格完整的“天赋权利”（自然法学说和康德主义），而且是促进公共生活健康的必要手段（功利主义）。

拒绝第一代人权，意味着在肯定第

二、三代人权的同时否定其必要的实现手段。罗伯特·达尔（Robert Dahl）提醒我们不要误解美国宪法体制的安排：“宪法规则并不是维持民主制的关键的、独立的要素……宪法规则之所以重要，在于其有助于确定在政治竞争中哪些特定集团将获益或受损……认为因为有宪法才民主显然是倒果为因；相反，美国宪法之所以能够维持，正是由于我们的社会实质上是民主的。

”〔39〕 如果把书面的宪法体制安排比喻为一个美丽的陀螺，那么使其运转起来的力量却来自于外部——公民自主性的和平等的参与。理查德·贝勒梅（Richard Bellamy）说，“一个民主社会中为法律立宪主义者所期待的权利、平等对待，来自于政治性的宪法，它体现于民主本身。

”〔40〕麦迪逊在《联邦党人文集》第51篇中也提示我们：宪法文本中的分权安排对于保障人民的自由来说只是“辅助性的预防措施”，而“依靠人民是对政府的主要控制”。〔41〕这样我们就能理解，为什么费城制宪会议形成的宪法文本的全部篇幅只是涉及立法、行政和司法部门的设计而不包含权利条款，以及为什么被视为对宪法进行了经典阐释的《联邦党人文集》几乎通篇都在不厌其烦地讨论如何设计政治过程的细节了。

根本的问题不在于以违宪审查为标志的宪法规则如何完备，而是如何促使以公民参与为中心的政治过程能够有效地构造一个责任制政府。我们相信，如果对社会权的诉求能有向政府传导压力的制度性机会，侵权事件将在根本上减少，而不是仅通过违宪审查来从结果上消极回应如潮的侵权之诉。

在这一点上，必须廓清现代立宪主义对政治过程的警惕和中国对政治过程的需要，二者并不冲突。违宪审查是以政治过程的充分运转为前提的，它不只是宪法系统的终端，而必须首先依赖于政治过程对侵权事件的有力阻滞，只有当赤裸裸地侵权危险被化解于政治过程之内时，审查机构才能凭借司法独立气定神闲地处理遗留问题，在这种情况下，审查机构既无需就范于政府对公共利益的诉求而忽视个人权利，也无需“见义勇为”式地讨好大众。

我国当前面临的情势与此不同，我们一方面艳羡他国违宪审查机制之效能，另一方面却忽视了此种效能之政治前提，其结果必然是，由于大量社会性诉求夹杂着正义激情涌入司法过程，法院的“隔离、中性化和冷却功能”无处存身，它必须像政治部门一样去机会主义地处理专业性极强的法律问题。这必然在根本上瓦解作为违宪审查机构安身之本的独立和超然品质。

这种风险是根本性的，它可能最终导致政治过程与司法过程的双重失灵。因此对于中国来说，即使我们对违宪审查情有独钟，也必须首先将我们稀缺的注意力转向政治过程的改善。

回过头来，再从另一个角度理解为我国学者津津乐道的违宪审查制度。约翰·哈特·伊利的解释是启发性的：司法审查的功能不是要在政治过程之外提供保障权利的路径，而是要疏通政治过程。

它不关心社会权利，是因为相信那些利益的实现依赖一个设计良好的政治过程。伊利指出，违宪审查通过治理政治过程的失灵而获得正当性。

政治过程可能在两种情况下失灵，“一种是在任者堵塞了政治变革的渠道以保证他们继续在任，未当选者继续落选；另一种是，尽管没有人真正忽视一种意见或一个投票权，但一个有影响的多数支持的代表会有计划地损害少数群体的利益。”〔42〕伊利认为，法官因享有终身任职保障，远离党派之争，能够客观地接触和解决由于对民主的不信任产生的争议，其方式就是通过扞卫言论自由和为少数派找到合适的代表来疏通治道变革的渠道。

〔43〕司法审查不只是法律性的，它也是政治制度的组成部分，它是政治审议的重要参与者。由此可见，与当代如火如荼的违宪审查制度浪潮并存的现实是，“对政府行为的宪法约束在某种程度上正在被民主监控所取代。

同样，对多数决定规则的实质性宪法约束，已经为程序性控制所取代。……如果法律是由按适当方式选出的国会制定，并通过适当的参与程序加以执行，那么，对宪法约束的需求就可能显得不那么迫切了。

”〔44〕原来，健康的政治过程的本身，能够大大缓解对违宪审查制度和“权利宪法化”的需求压力。 结 论 公民权利的保障主要应该依赖政治过程：选举压力、表达自由以及由此形成的政府责任，而不是权利宪法化和违宪审查。

对政治过程的宪法确认——周期性的选举过程（有利于多数派）和日常性的表达自由（有利于少数派）——虽然并不直接提供利益，但它是公民主张利益的基本途径。这一观点比权利宪法化论者更多地注意到了消极权利和积极权利之间的密切关系。

传统的公民权利和政治权利不仅是个人自由的保障，而且是公共生活的平台，它们不是政府的对立面，它们就是政府本身。权利宪法化在道德上毋庸置疑，它回应了当前中国严峻的社会问题，也真切地表达了公民的诉求。

遗憾的是，解决问题的办法可能比问题本身还糟，它把注意力从更为根本的权利保障渠道——政治渠道——上转移开来，使得我国本不完善的人民代表大会制面临进一步功能失调的危险；它忽视了社会组织在维护公民利益方面的功能，并且为清晰地理解权利体系设置了障碍。我们在权利宪法化之路上高歌猛进，反映的是在民众参与之路上的挫折与无奈；它增强了权利意识，却贬低了民主过程；它提升了宪法的声誉，却误解了宪法的功能；它大声告诉人们要“为权利而斗争”，却忘记了应该首先减少侵权的发生；它提出了解决问题的设想，但也容忍了问题的产生。

综上，本文的规范性结论可以概括为：1. 阻止宪法权利项目的扩张冲动，以防止其必然导致的含混、无效以及由此引发的对公共权力合法性的挑战；2.通过激活纵向的分级政治审议，把公民的社会性诉求分散到不同层级的政治单元，以通过各级人大的政治审议过程逐步解决；3.改善非政府组织发展的法律环境，削弱社会对中央政府再分配能力的强烈诉求，并弱化公共权力借满足权利诉求之机形成的扩张冲动。4. 把权利宪法化的热情转向推进同为宪法权利的选举权和表达自由，将利益诉求逐步移入政治过程加以消化，以减少社会矛盾集中性地向执政党、中央政府和司法系统聚集。

这些方式会对我们深化体制改革形成压力，但可能仍是最安全和最具诱导性、渐进性的方式。 注释: 〔1〕相关的讨论可参见温辉：《受教育权入宪研究》，北京大学出版社2003年版；殷啸虎：《保障人权写入宪法体现了政治文明的进步》，载《检察风云》2011年第7期；孙凌：《论住宅权在我国宪法规范上的证立——以未列举宪法权利证立的论据、规范与方法为思路》，载《法制与社会发展》2009年第5期；杜承铭、朱孔武：《“信访权”之宪法定位》，载《辽宁大学学报（社会科学版）》2006年第6期。

〔2〕李步云：《人权的三种存在形态》，载《法学研究》1991年第4期。 〔3〕秦前红、陈俊敏：《人权“入宪”的理性思考》，载《法学论坛》2011年第3期。

〔4〕参见[美]阿奇博尔德·考克斯：《法院与宪法》，田雷译，北京大学出版社2006年版。 〔5〕Richard Bellamy， Political Constitutionalism: A Republican Defense of the Constitutionality of Democracy，Cambridge， UK: Cambridge University Press， 2007，p.34. 〔6〕参见[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆1982年版，第84篇。

〔7〕龚向和：《社会权司法救济之宪政分析》，载《现代法学》2005年第5期。《魏玛宪法》第二篇“德国人民之基本权利及基本义务”在规定传统的自由权的同时，规定了许多有关健康权、艺术科研权、受教育权、住宅权、工作权、社会保障权等社会权内容的条款。

〔8〕聂鑫：《宪法基本权利的法律限制问题》，载《中外法学》2007年第1期。 〔9〕对德国魏玛宪法失败原因的反思是多方面的：总统紧急状态权力、经济困难以及比例代表制等。

尚未有学者把魏玛宪法的失败归于社会权入宪这一原因的，本文在此提出这一问题是尝试性的，仅作为支持论题的一个经验性证据。 〔10〕王利锐：《公益慈善社团是社会保障体系中的重要力量》，载《理论界》2006年第7期。

不少学者指出，非政府组织的导入有助于我国社会保障体系的完善。在实践中，政府与非政府组织可以通过互补性合作来合理、充分地发挥它们的作用。

可参见何晔、安建增、许琳：《供需分析与模式选择：将NGO导入社会保障体系》，载《陕西省经济管理干部学院学报》2005年第4期。 〔11〕目前这一情况在两个方面表现出来，一是非盈利性结社存在较大的法律障碍；二是由于对于捐赠者不能提供税收优待，社会组织由于缺少资金来源而供血不足。

〔12〕王文卿：《徘徊于理念与现实之间——“环境权入宪”的困境解读》，载《法制与社会》2009年第4期。 〔13〕叶俊荣：《宪法位阶的环境权：从拥有环境到今与环境决策》，载《台大法学论从》1990年第1期。

〔14〕周叶中主编：《宪法》(第2版)，高等教育出版社2005年版，第361页。类似的主张还可参见许博渊：《仅将人权写入宪法是不够的》，载《环球》2011年第7期。

〔15〕秦前红、陈俊敏：《“人权”入宪的理性思考》，载《法学论坛》2011年第3期。 〔16〕王磊：《人权的宪法保护的几个误区》，载《法学家》2011年第4期。

〔17〕两院制使得多数派意愿在转化为法律时能够自我约束；行政否决权和司法审查是对立法机关的外部约束；宪法权利法案则把一些重大的公民利益从立法审议过程中拿走，防止对其进行恶意的政治审议。《联邦党人文集》全书即对此所做的经典说明。

〔18〕《集会游行示威法》（1989年10月31日全国人大常委会第10次会议通过）就有违反宪法的嫌疑，首先在制定机关方面，该法律是由全国人大常委会，而不是由全国人大制定的，涉及公民基本人权的内容应当由全国人大来制定；其次，在内容方面，该法共有36条，其中有10个“不得”，1个“不能”，7个“必须”，四种“不予许可”的情况，三种“应当予以制止”的情况，以及6条法律责任。相关讨论参见王磊：《人权的宪法保护的几个误区》，载《法学家》2011年第4期。

〔19〕对这一问题的讨论，可参见黄士元：《程序是否需要“法定”？》，载《中外法学》2006年第4期。 〔20〕徐璐：《知情权入宪之探讨》，载《法制与社会》2007年第12期。

〔21〕赵方：《知情权入宪之途径构想》，载《法制与社会》2009年第11期。 〔22〕杜承铭、朱孔武：《信访权之宪法地位》，载《辽宁大学学报》2006年第6期；于建嵘：《保障信访权是一项宪法原则》，载《学习时报》2005年1月31日。

有人主张，上访既然是宪法第41条保障的“宪法权利”，那么“逐级上访”、“越级上访”也是宪法权利，“上访遣送”和“上访拘留”是违宪的。参见刘大生：《上访是公民的宪法权利》，载《红旗文稿》2011年第2期。

〔23〕我国宪法第41条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”，“对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。” 〔24〕李国纲：《对<农民工权利保护法>立法的思考》，载《云南财贸学院学报》2005年第1期。

〔25〕[美]奥德舒克：《立宪原则的比较研究》，载《市场社会与公共秩序》，三联书店1996年版，第128-129页。 〔26〕[美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版。

〔27〕Mark Tushnet， Taking the Constitution Away from the Courts， Princeton University Press， 1999. 〔28〕李步云：《建立违宪审查制度刻不容缓》，载《法制日报》2001年12月2日。 〔29〕周菁、王超：《宪法司法化散论》，载《甘肃政法学院学报》2002年第2期。

〔30〕参见姜峰：《违宪审查：一根救命的稻草？》，载《政法论坛》2010年第1期。 〔31〕Mabury v. Madison， 1Cranch 137 (180

3). 〔32〕〕Wojciech Sadurski， Judicial Review and the Protection of Constitutional Rights， Oxford Journal of Legal Studies， Summer， 2002. 〔33〕参见Robert H.Bork， The Tempting of America: The Political Seduction of the Law. New York: The Free Press， 1990. pp.28-30. 〔34〕Jeremy Waldron，Law and Disagreement， New York: Oxford. University Press， 1999. p.288. 〔35〕1916年国会通过禁止童工的法律，最高法院在1918年以5：4的比例判定其违反宪法，国会重又通过类似法律，结果1922年再次被否决。宪法修正案因为没有达到2/3而没有通过，但国会在1938年再次通过反童工立法，直到1941年，最高法院才认可它。

参见：Robert Dahl， Democracy and its Critics， New Heaven: Yale University Press， 1989， p.359，n.8. 在洛彻那案中，最高法院以保护自由契约为名，推翻了国会制定的限制最长工作时间的立法。参见Lochner v. New York198 US45(190

5). 〔36〕Brown v. Board of Education of Topeka， 347 U. S. 483 (19

5

4)；New York Times Co. v. Sullivan， 376 U.S. 254 (19

6

4)；Miranda v. Arizona， 384 U.S. 436 (19

6

6)；Roe v. Wade， 410 U.S. 113 (19

7

3)；Texas v. Johnson， 491 U.S. 397 (19

8

9). 〔37〕对当代中国人权理论的批判性反思，可参见姜峰：《多元世界中的人权观念——自由主义人权理念之重申》，载徐显明编：《人权研究》第2卷，山东人民出版社2003年版。 〔38〕Karel Vasak， "A 30-Year Struggle: The Sustained Efforts to Give Force of Law to the Universal Declaration of Human Rights，" in Unesco Courier. November，1977. Vasak把连带权视为“第三代人权”，“三代人权”说就此成型：第一代人权即生命权和政治参与权，第二代人权即经济、社会、文化权利，第三代人权即和平权和环境权等连带权利。

〔39〕转引自[美]奥德舒克：《立宪原则的比较研究》，载《市场社会与公共秩序》，三联书店1996年版，第95页。 〔40〕Richard Bellamy， Political Constitutionalism: A Republican Defense of the Constitutionality of Democracy，Cambridge， UK: Cambridge University Press， 2007，p.8. 〔41〕《联邦党人文集》第51篇，第264页。

〔42〕[美]约翰·哈特·伊利：《民主与不信任》，朱忠

一、顾运译，法律出版社2003年版，第103页。 〔43〕参见《民主与不信任》第五章“清理治道变革的渠道”和第六章“有利于代表少数群体”。

对这本着作的评论，可参见Laurence Tribe，“The Puzzling Persistence of Process-based Constitutional Theories，”89 Yale Law Journal. 1063 (19

80)；朱中

一、顾运、杨海昆：中译本代译序“司法审查——从对民主的制度的不信任出发”；汪庆华：《对谁的不信任？——评Ely<民主与不信任>中译本》，载《中外法学》2011年第5期。 〔44〕[美]约翰·埃尔斯特等编：《宪政与民主》导言，三联书店1997年版，第７页。