债权人代位权的性质及适用_法学理论论文(1)

债权的实现需要债务的履行，债务的履行依赖于债务人的一般财产，如果该一般财产由于债务人的不当行为而减少，则可能危及债权人债权的实现。为保护债权人的债权，我国《合同法》第73条创设了债权人代位权制度。

这一制度的确立，填补了法律漏洞，为保护债权人利益提供了更周密更细致的法律依据，也对解决企业“三角债”，优化民商交易环境起到了积极的作用。随着社会主义市场经济的不断完善和发展，代位权必将越来越广泛地被债权人所主张。

但是，由于《合同法》对代位权的立法规定过于概括，而且目前尚缺乏程序上的配套规定，容易引起人们在理解上的差异，导致在法律适用上的困难，需要对债权人代位权制度的性质及适用范围进行更进一步的分析。本文拟在简要阐述债权人代位权的概念和特点的基础上，对债权人代位权的性质及在我国的适用进行初步的探讨。

一、债权人代位权的概念和特点

（一）债权人代位权的来源债权人的代位权起始于罗马法中的代位请求权。在罗马法中的代位请求权制度，其含义是指债权人对于债务人不行使自己的权利而影响债权人权利实现时，债权人得以自己的名义代替债务人行使权利的权利。

现代意义上的债权人的代位权制度，最先出现于1804年《法国民法典》。《法国民法典》第1166条规定：“债权人得行使债务人的一切权利及诉讼，但权利和诉讼权专属于债务人的，不在此限。

”此后，《西班牙民法典》第111条，《意大利民法典》第1234条、《日本民法典》第423条以及我国台湾民法典第242条亦有类似规定.

（二）我国民法上的债权人代位权制度我国债权人代位权的雏形，最早见于1992年最高人民法院《关于适用〈中国人民共和国民事诉讼法〉若干问题的规定》的第300条：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。

”这一规定，在一定程度上简化了司法程序，有利于实现债的保全，具有积极的意义。但在实际应用中，由于这一规定仅适用于诉讼终结并已进入强制执行的情形，因而不具备普遍的意义。

为此，《合同法》第73条作了更综合普遍的规定：“因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”“代位权的行使范围以债权人的债权为限。

债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”这一规定，标志着我国民法上的债权人代位权制度的确立。

（三）债权人代位权的概念及特点根据《合同法》第73条的规定，债权人代位权是指债权人依法享有的为保全其债权，以自己名义行使属于债务人权利的实体权利。当债务人怠于行使属于其自身的实体权利而危及债权人的权利实现时，该债权人可依债权人代位权，以自己的名义向次债务人行使债务人怠于行使的权利。

对于债权人代位权的特点，目前有许多种论述，大体类似。综合起来，主要有四个特点：第一，代位权是债权人为达到债的保全的目的而行使的一种权利。

代位权是债权人代替债务人向次债务人主张权利，其突破债权的相对性，体现了债的对外效力，即债权人的债权效力不仅及于债务人，而且及于与债务人发生债的关系的第三人。第二，代位权的行使必须通过诉讼程序来行使。

只有通过强制执行程序，债权人的债权才能得到满足。第三，债权人行使代位权应以自己的名义而不能以债务人的名义行使代位权。

第四，作为代替债务人行使权利的权利，代位权是受到限制的权力。行使代位权的范围应以保全债权的必要为限。

并且，行使代位权的过程中，债权人不能随意处分债务人的权利，否则应对由此给债务人造成的损失承担赔偿责任。

（四）债权人代位权辨析①债权人代位权不同于撤销权。债权人代位权与撤销权设立的目的都是为了保护债权人的债权不受债务人不当行为的损害，都属于债的保全措施。

但撤销权是指债权人在债务人与他人实施处分其财产或权利的行为危害债权的实现时，得由法院予以撤销的权利，针对的是债务人不当处分财产的积极行为。而代位权则针对的是债务人不行使权利的消极行为。

②债权人代位权不同于代理权。债权人代位权行使是以自己的名义进行的。

而通常理解上的，代理权是指，代理人为了他人的利益，以他人的名义行使的权利。因此，代位权与代理权的主体不同。

③债权人代位权不同于债权让与。两者都是通过变更某一债务人的清偿对象，来实现债权债务的清理。

但是，债权人行使代位权无须债务人同意即可通过人民法院直接向次债务人行使，而债权让与则必须由让与人与受让人达成协议。

二、债权人代位权的性质

（一）目前理论界对债权人代位权性质的认识代位权作为一种债的救济体制，由于它在法理上的定位及其在法律上的适用都有相当大的特殊之处，因此要完全理解代位权的性质还是比较困难的。目前对于代位权属于何种性质，国内也有多种不同的观点：第一种观点认为代位权为请求权。

其理由是：债权人的代位权是债权人请求次债务人向债务人清偿的权利，因此是代位请求权。第二种观点认为代位权属于程序上的权利。

代位权是一种形成之诉。债权人向人民法院提出申请要求改变现有的与债务人的权利义务关系，申请债务人的债务人参加诉讼，代债务人偿还债务，从而使债权人与第三人形成一种新的权利义务关系，使债权得到全部或部分受偿。

第三种观点认为代位权属形成权，其理由是：债权人行使债权时不需要征求债务人的同意，并能使债务人与第三人的权利发生变更或消灭。代位权看似债权人向第三人请求，但该权利是保全债权人的权利。

并非直接实现债权人的权利，在清偿期届止前也可以行使。第四种观点认为代位权属于实体权。

其理由是：民事实体权利是指依法保护的财产权和人身权，只有法律允许转让的民事实体权利当事人才有权处分。由于债权人行使代位权的目的是依法保护自己的财产权，同时向法院提出请求，并经法院允许才能行使，所以代位权属于一种特殊的实体法上的权利。

第五种观点认为债权人的代位权属于保全权。其理由是：保全权，也称保全撤销权，是债权人对于债务人减少财产以至危害债权的行为，得请求法院予以撤销的权利。

《合同法》第74条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。

撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担”。

而代位权的行使，正是具备了债务人放弃其到期债权、对债权人造成损害的这两个主要特征，同时又是通过法院撤销债务人的行为以达到保全债权的目的，因此债权人的代位权在性质上属于保全权。

（二）代位权从性质上讲应为请求权笔者认为，代位权从性质上讲应是请求权。理由是：首先，债券是一种请求权，其义务主体是确定的。

而债权人的代位权是债权人请求次债务人向债务人清偿的权利，仍属于债权的范畴，所不同的仅仅是代为行使的权利，因此代位权在性质上属于请求权。其次，从概念上看，请求权是指根据权利的内容，得请求他人为一定行为的权利。

其特点在于，权利人要实现其利益，须借助于他人的行为。在民商法理论中，与请求权密切相关的权利为支配权和抗辩权。

其中，支配权是权利主体对权利客体直接进行支配的权利，权利人实现其利益不需要他人配合的积极行为。笔者的理解是，物权人在其物权受到侵害后，向侵害人提出请求，当侵害人拒绝时，受害人既不能支配侵害人的财物，也不能强制其人身，而只能依法提起诉讼，请求国家审判机关提供国家强制力迫使侵害人采取特定行为（如债务人对次债务人债权的转让），以消除给物权人造成的不便与损害。

而根据《合同法》及《合同法解释〈一〉》（以下简称《解释》）的规定，代位权是债权人直接取代债务人要求次债务人向自己履行财产义务的权利，属于请求权的法律关系。其权利的实现，是建立在债务人不按时按约履行义务的基础上，此时债权人在其债权受到侵害后，向法院依法提起诉讼，请求国家审判机关提供国家强制力，来代行债务人相对第三方（次债务人）的债权的行为，其目的是为了保全债权。

因此，代位权在本质上是基于请求权和履行这样的双方行为形成的法律效力，所以其主要的性质应是请求权。

三、债权人代位权在我国的适用

（一）债权人代位权的适用意义 1债权人代位权制度能够更好的保护债权人的利益。当债权债务关系成立后，债务人的全部财产成为维护债权人利益的唯一保障，而债务人对次债务人所享有的权利，是这些财产的重要组成部分。

债务人财产的任何变化对于债权人而言，就是不能得到全额受偿的危险几率加大，从而有可能危及债权人的正当利益。而债权人代位权制度能够较好地避免由于债务人怠于行使权利而给债权人造成损失。

当债务人怠于行使时，债权人可依照一定程序来维护自己的权益，债务人承担责任的财产也不会减少。进而实现了债的保全，从而更好地保护债权人的利益。

2债权人代位权制度符合诉讼经济原则。债权人代位权制度能够节省交易成本，体现在两个方面：一方面，在解决如“三角债” “四角债”的关系中，处理它们的债权与债务的纠纷，诉讼请求等，这一过程是漫长、复杂的。

如果没有债权人代位权制度，那么社会、债权人、法院都将耗费更多的精力，时间和成本来处理。而债权人代位权制度能够很好地解决这一问题，对社会、债权人、法院而言都是经济的，即能节省交易成本，又能使得诉讼经济化，同时也大大提高了债权人行使代位权的积极性。

另一方面，如果采用“入库规则”即债权人不能直接受领代位权诉讼的财产,代位权诉讼取得的财产只能先归于债务人,债权人再以债务人为被告提起诉讼,那么必将浪费司法资源,更不符合诉讼经济原则, 同时也打击了债权人行使代位权的积极性。“因此，债权人“跳过”债务人而直接向次债务人主张债权并经过相应的法律程序行使代位权，既可以维护债权人的合法权益，又可以在更广的范围避免了债务人通过消极主张债权来逃债的企图，进而实现节约司法资源，诉讼经济的目标。

”

3、债权人代位权制度符合公平原则。当两个或两个以上的债权人同时对同一个次债务人提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。

当次债务人的财产不足时,法院可依据各债权人债权数额的大小，按照比例进行分配，但是每一个债权人行使代位权的范围，不得超过债务人对其所负的债务额,同时还包括行使代位权时所付的必要费用。对超出部分人民法院不予支持。

“也就是说，当次债权额高于债权额时，债权人的代位请求权应以债权额为限，而当次债权额低于债权额时，债权人的代位请求权应以债权数额为限，债权人可以同时对数个次债权提起代位权诉讼。”笔者认为这对债权人、债务人、次债务人来说都是公平的，所以债权人代位权制度的设计是符合公平原则的。

（二）债权人代位权的适用条件在保护债权人的权益时，也要保护债务人，次债务人的合法行为。代位权制度虽然主要用来约束债务人不法行为。

但也要防止债权人动辄行使代位权，从而导致债务人和次债务人的利益因为债权债务关系而受到侵害。从这一目的出发，笔者认为，应该从以下6个方面严格限定债权人行使代位权的条件：1债权人与债务人之间须存在合法有效的债权债务关系。

“债权人代位权是债权人代行债务人的权利，代行者如果与被代行者之间没有合法有效的债权债务关系，则代行者即失去了代行的基础。”[12]因此，人民法院在受理债权人诉请行使代位权的案件时，首先应审查债权人与债务人之间是否存在合法有效的债权债务关系。

2债权人代位权制度属于涉及第三人的权利。债务人对第三人须享有权利。

而且两者存在，必须是合法有效的债权债务关系。这时的第三人才能成为次债务人。

如果债务人对他人无权利存在，或者权利已经行使完毕，债权人就不能代位行使权利，如果债务人享有的权利与第三人无关，也不得对该第三人行使代位权。

3、可代位行使的权利必须是合法有效的债权。我国《合同法》规定，可代位行使的权利仅限于债务人对第三人享有的债权。

因此，“可以代位行使的权利必须是债务人现有的债权，而非专属于债务人本身的权利”[13]或非现实存在的权利。这些权利是不能被代位行使的。

如对结婚生子的否认权、抚养请求权等专属于债务人本身的权利，是不能成为债权人代位权的标的，不得由债权人代位行使。尽管这些权利的行使可以间接地会对债务人的责任财产产生影响，然而这类权利的行使与权利人本人的意愿是有紧密联系的，所以他人不得代位行使 另外，可代位行使的权利必须是合法有效的权利，对基于非法原因而成立的权利，如赌债等，不应当代位行使

4、债务人怠于行使其权利。债权人代位权的行使的必要条件是债务人怠于行使其权利。

那么，债务人怠于行使其权利如何认定？有人认为，其表现是：期限到来时根本不主张权利或延迟行使权利。如果债务人已经向第三人提出了请求，或者已经向法院提起诉讼，则不能认为债务人怠于行使权利。

[14]这一界定，比较好地表述了债务人怠于行使其权利的表现，但仍不够完善。笔者认为，认定债务人怠于行使其权利，应当同时具有三个要件：应行使、能行使、不行使。

其中应行使，是指债务人若不行使，则其对次债务人的权利可能会消灭或丧失。所谓能行使，是指客观上债务人有能力行使权利。

当然，“债务人受破产宣告，此时其权利应由破产管理人行使，债务人此时是不能行使其相对第三人的债权。”[15]所谓不行使，是指债务人客观上消极地不行使权利。

当同时符合这三个条件时，可以认定债务人怠于行使其权利。此外，[16]“如果债务人已经行使了权利，即使不尽如意，债权人也不能行使代位权”

5、须债务人履行债务迟延。当债务人没有迟延履行债务时，债权人不得行使代位权。

对于是否以履行迟延作为代位权成就的必要条件，我国《合同法》没有明文规定。现行《合同法》第73条仅规定了“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院以自己的名义代位行使债务的债权。

”笔者认为，如何在法律上界定对于债权人代位权，其最直接的依据就是债务人迟延履行。而以履行迟延作为代位权的构成要件，有利于协调债权人和债务人的利益关系。

不然的话，在债务人迟延履行之前，就允许债权人行使代位权，则没有人敢于负债。[17]“因此，法律应当保证在债务关系双方约定的履行期完成之前，债务人拥有活动自由，可以从容地行使权利，或筹措其他方法，以备届时清偿债权，此时债权人不得随意干涉债务人的活动，而履行期届至，经催告债务人仍不为履行，又怠于行使其权利，且无资力清偿其债务，致使债权人的债权有不能实现的危险，此时始应从“保护债权人利益”的角度出发赋予债权人代位权，以保全其债权。

”

6、债权人有保全债权的必要。笔者认为，当债权人的债权有不能依债的内容获得满足的危险，债务人始能行使代位行使权以实现债权的保全。

若在债务人确有资力偿债情况下，允许债权人行使代位权，有违《合同法》的第73条的本意。比如，”当债务人资力雄厚，即使逾期不履行债务，并且怠于行使权利致使其财产总额减少，但其财产仍足以充分清偿其债务，并未危及债权人债权实现，则不得行使代位权，而只能诉请法院予以强制执行。

”[18]

（三）对债权人代位权的适用中的几个问题探讨

1、被代位债权未到期是否可以行使代位权的问题。笔者认为，要在充分保障债权人利益的前提下，也要充分考虑次债务人的利益保障，灵活适用代位权规定。

既然代位权的行使须债务人履行债务迟延，那么债权人对对次债务人的债权也应以到期债权为对象，这有利于保障次债务人的合法权益。因此，债权人应当在债权人对债务人的债权(代位债权)以及债务人对次债务人的债权(被代位债权)均已到期的情况下方可行使代位权。

2、债权人以自己的名义行使代位权，所花费的费用由谁负担的问题。笔者认为，应当从责任的角度来确认费用的负担对象。

责任的区分大致有两种情况：一种情况是当债权人在代位权的行使中由于违反注意义务给债务人造成损失的，应当予以赔偿。另一种情况是由于债务人自己的过错导致债权人行使代位权，债权人因行使代位权而产生的必要费用，应由债务人负担，而不能由债权人负担。

否则，将因行使代位权而减少债权人的利益，这与代位权制度设立的目的是相违背的。因此所花费的费用由谁负担的认定上，笔者认为，除应包括行使代位权的必要开销如诉讼费、交通费、住宿费、通讯费等等，还应当包括代位权诉讼过程中给债权人带来的间接损失，如误工费。

当然，这需要以债权人在行使代位权之前对债务人已进行催告为前提。

3、债权人代位权制度中债权人、债务人、次债务人的自我规范问题。首先，对于债务人来说，其应当树立起依照合同约定偿还债务的诚信意识，认识到消极躲避债权人根本无法实现赖债的目的。

[19]“如果债务人通过“下落不明”来逃避债务，非但不能使债权人的债权落空，反而可能因拒绝到庭而使得自身的利益受更多的损失，比如在债务之外的债权人行使代位权所产生的必要费用。”其次，对于债权人而言，要防止滥用代位权，要在法律许可的范围内行使代位权。

债权人行使代位权应以自己的名义提起，且必须通过诉讼程序行使，方可达到债权保全之目的。最后，对于次债务人来说，其应当积极配合债权人行使代位权，而不应配合债务人逃避债务。

否则，次债务人将因此而蒙受额外损失，因为《解释》第十九条规定，“在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。” 债权人代位权制度是我国合同法法律制度中一项崭新的内容，目前这项制度更是倍受社会推崇。

其有利推进企业体制改革。使社会主义市场济济体制得以完善以及快速发展，更是对于我国企业存在的三角债等问题的毒瘤，给开出了一剂良方。

从法律层面来看，债权人代位权制度的确立，对我国的合同法律秩序的完善具有非常重要深远的意义。注释：曹守晔 《代位权的解释与适用》杨立新：《论债权人代位权》，载《法律科学》1990年第2期张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第20页申卫星：《合同保全制度三论》郑见林 邱小龙：《债权人的代位权若干问题》郑见林 邱小龙：《债权人的代位权若干问题》陈林娟：《债权人代位权之性质及行使研究》《经济法》（全国会计专业技术资格考试用书）第7页滕燕：《试论物权请求权的性质》赵旭东：《合同法学》，第130页《经济法》（全国会计专业技术资格考试用书）第205页[12]谢怀 合同法原理[M]．北京：法律出版社，2000.[13]崔建远．合同法[M]．北京：法律出版社，2000.[14]张祥俊《政法论坛》，1996年第5期。

[15]张广兴．债法总论[M]．北京：法律出版社，1997.[16] 郑玉波主编《民法债编论文选辑》（中）第835页。 [17] 王家福主编《中国民法学……民法债权》，第181页。

[18] 戴修瓒：《民法债编总论》（下）第185页。[19] 史尚宽：《债法总论》 第462页