浅谈结合涉究案件看我国的遣究审查制度(1)论文

【论文关键词】违宪审查 违宪审查方式 宪法诉讼 论文论文摘要：近几年来相继出现了一些涉及宪法的案例和事件，文中把这些涉及宪法的案例和事件简称为“涉宪案件”。这些涉宪案件让我们关注到一个共同宪法问题——违宪审查制度。

违宪审查制度是保证宪法得以有效实施的重要法律制度，是衡量一个国家法治进步的重要标志。本文试结合这些涉宪案件探讨我国违宪审查制度的现状、存在的缺点和不足，并提出了完善的建议，从而希望违宪审查制度在我国得到进一步的发展与完善。

近几年来我国出现的很多涉宪案件都直接或间接地暴露出我国违宪审查制度的不足，应亟待解决。如茅于轼、贺卫方等学者联名向全国人民代表大会常务委员会法工委以及国务院法制办递交《关于启动违宪审查程序、废除劳动教养制度的公民建议书》：由孙志刚事件引发的三位法学博士建议全国人大常委会对《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》进行违宪审查：2003年7月l6日，杭州百余公民建议人大常委会对建设部和杭州市的拆迁条例作违宪审查：9月，广东省朱征夫等6名省政协委员联名发起提案，建议广东省先行废除劳动教养制度；2003年l1月20日，由161l位中华人民共和国公民签名的“要求对全国3I省区市公务员录用限制乙肝携带者规定进行违宪审查和JJu强乙肝携带者立法保护的建议书”寄给了全国人大常委会、国务院法制办等部门……，这些建议陆续有了结果：其中“三位法学博士建议全国人大常委会对《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》进行违宪审查”的结果是，国务院总理温家宝签署国务院第381号令，公布施行《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》。

宣布自2003年8月1日起，新办法正式施行，1982年国务院发布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》同时废止：由l6l1位中华人民共和国公民签名的“要求对全国3l省区市公务员录用限制乙肝携带者规定进行违宪审查和』Ju强乙肝携带者立法保护的建议书”的结果是，2005年1月l9日，全国《公务员录用体检通用标准(试行)》正式实施，特别明确规定：乙肝病原携带者在体检标准中是合格的。2009年lO月IO日卫生部相关负责人透露，正制订取消入学、就业体检中乙肝两对半检测指导性意见。

总之这些案件使我们关注到一个共同的宪法问题，即“违宪审查”。 违宪审查是指特定的国家机关对某项立法或某种行为是否符合宪法而进行的具有法律效力的审查和处理。

这一制度的主要目的是裁定并处罚违宪行为，尤其是对立法机关和行政机关制定违宪法律和法律性文件的行为，以制约国家权力，保障公民权利，保证宪法的有效实施。 可喜的是，胡锦涛同志在纪念宪法实施2O周年纪念大会上的讲话中提出“要抓紧研究和健全违宪审查机制，进一步明确违宪审查程序，使一切违反宪法的行为都能及时得到纠正”。

全国人大常委会于2011年5月份成立了法规审查备案室，专门审查包括国务院所制定的包括行政法规在内的、全国各位阶法规是否违宪违法，这无疑是朝完善违宪审查制度迈出的重要一步。但我们应清醒地看到，这一部门还是不能完全承担起违宪审查的重任，中国的违宪审查之路依然漫长。

如何改革和发展违宪审查制度，便成为学术界关注的重要课题。笔者试从我国的违宪审查制度的现状、存在的问题及完善建议对这一问题进行探讨。

一、我国违宪审查制度的现状 我国现行宪法在起草过程中，对违宪审查制度予以了相当的关注，最终确定采取由全国人大及其常委会监督宪法实施的体制，同时通过全国人大下设的专门委员会的辅助作用，以保证违宪审查的权威性和有效性。 首先，宪法在序言中规定，本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。

全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。《宪法》第5条规定：一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。

一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。

任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。现行《宪法》第67条明确规定，全国人大常委会有权监督国务院、中央军委、最高人民法院和最高人民检察院的工作：有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令：有权撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律相抵触的地方性法规和决议。

《宪法》第62条还规定，全国人大有权改变或撤销全国人大常委会不适当的决定。 第89条规定，国务院有权改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章：改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令：第99条规定，县级以上的地方各级人民代表大会有权改变或者撤销本级人民代表大会常务委员会不适当的定。

《宪法》第104条规定，县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令：撤销下一级人民代表大会的不适当的决议。《宪法》第108条规定，县级以上的地方各级人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定。

其次，宪法在赋予全国人大常委会和国务院相应的法规违宪审查权力的同时，又设置了相应的实施程序——备案程序。《宪法》第100条规定：“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案。

”《宪法》第116条规定：“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。

自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省或自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会备案。”同时《立法法》第八十九条规定：行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后的三十曰内依照下列规定报有关机关备案：

(一)行政法规报全国人民代表大会常务委员会备案：

(二)省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案：较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，由省、自治区的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案：

(三)自治州、自治县制定的自治条例和单行条例，由省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案：

(四)部门规章和地方政府规章报国务院备案；地方政府规章应当同时报本级人民代表大会常务委员会备案：较大的市的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区的人民代表大会常务委员会和人民政府备案；

(五)根据授权制定的法规应当报授权决定规定的机关备案全国人大常委会于2011年5月份成立了法规审查备案室，专门审查包括国务院所立行政法规在内的、全国各位阶法规是否违宪违法。 再次，我国又规定了法规违宪审查建议权，其直接依据是《中华人民共和国立法法》I2000年3月l5日第九届全国人民代表大会第三次会议通过，2000年7月1日生效。

以下简称《立法法》、《法规规章备案条例》l2001年l2月14日国国务院通过(国务院第337号令公布)，自2002年1月1日起施行及各省、自治区和直辖市的地方立法条例。 《立法法》第9O条规定：“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。

前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关专门委员会进行审查、提出意见。” 《法规规章备案条例》第9条规定：“国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为地方性法规同行政法规相抵触的，或者认为规章以及国务院各部门、省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府发布的其他具有普遍约束力的行政决定、命令同法律、行政法规相抵触的，可以向国务院书面提出审查建议，由国务院法制机构研究并提出处理意见，按照规定程序处理。

” 我们可以把法规违宪审查建议权归纳为：一般国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为法律、行政法规、地方性法规和行政规章违反上位法或同位法之间相互抵触的，可以向有权处理的立法机关，书面提出对该法规进行审查的建议。法规违宪审查建议权作为公民的一项权利，具有非常深远的宪政意义。

它不仅是对公民基本权利的具体化和现实化，更重要的是它第一次使我国公民具有了一定的启动法规违宪审查程序的权利，这无疑是我国在建立宪法诉讼和违宪审查机制的征途中，又向前迈进了重要的一步。

二、我国违宪审查制度存在的主要问题 中国现行宪法在维护国家的稳定，确保法制的统一，促进社会的发展与进步方面发挥了非常重要的作用。但我们必须看到， 宪法在规范违宪审查制度方面仍存在如下不完善的地方：

(一)违宪审查机关规定不合理 我国1982年宪法有关违宪审查机关的规定：一切法律，行政法规，地方性法规都不得与宪法相抵触；一切国家机关，政党，社会团体，企事业单位都必须遵守宪法和法律；全国人大有权改变或撤消全国人大常委会不适当的决定；全国人大常委会有权撤销国务院同宪法法律相抵触的行政法规，决定，命令。全国人民代表大会及其常委会作为我国的宪法监督机关，行使违宪审查权。

实践中，通过涉宪案件我们看到，我国的违宪审查主体设汁的不合理。如周某诉北京公安交通管理局朝阳交警支队一案、洛阳中院认定地方性法规无效案(李慧娟案)，只有当这些案件出现了，当事人已诉至法院了，才发现其中的法规和上位法相冲突，试问，我们为什么没有在案件发生前及早地发现而予以撤销或变更。

再有，全国人大及其常委会审查自己制定的法律的这一事实又与一项基本的司法原则相背离，即“任何人不能成为自己案件的法官”。谁能够对自己所做之事进行客观公正地判定呢。

这足见我国宪法监督主体的设置不符合国情，也不符合法理要求。

(二)从审查方式上看，审查方式单一，没有一个宪法司法化的机制 目前，世界各国的违宪审查方式可归纳为四种：事先审查、事后审查、附带性审查和宪法控诉。事先审查，即在法律法规通过之后，颁布之前，由专门机构对其是否违宪进行审查，如果发现违宪，就使其不能颁布实施：事后审查，即在法律、法规、政令已经颁布实施后，由于引起舆论的批评，或者在实施过程中引发了巨大争议，于是某个专门机构介入，启动某种程序，对其是否违宪进行审查。

并决定是否撤销。附带性审查是指司法机关在审理具体案件的过程中，当事人或司法机关对案件所涉规范性文件的合宪性提出质疑，由有权国家机关对其合宪性进行审查并作出裁决的活动。

附带性审查多为由司法机关保障宪法实施的体制所采用。 其特点在于对规范性文件审查的“附带性”，即只能对具体案件所涉的规范性文件才能审查，而不能脱离案件直接审查规范性文件是否合宪。

如“马伯里诉麦迪逊案”、即体现了这一审查方式。宪法控诉是指公民在其宪法权利受到损害时向宪法法院或其他机构提出控诉，要求其对有关行为的合宪性进行审查，以保障自己的宪法权利。

而目前我国在违宪审查方式上只有事先审查和事后审查，没有附带性审查和宪法诉讼方式。“甘肃酒泉地区中级人民法院废除省人大立法案”被学者称为中国的“马伯里诉麦迪逊案”，但此审查方式与我国目前的体制不相吻合从违宪审查制度的历史来看，违宪审查制度的建立必须具备两个基本条件：其一，宪法的至尊地位，即宪法具有最高的法律效力，其他的一切法律法规和行为部不能与宪法相抵触；其二，宪法的可适用性，即宪法可直接用于审理和解决宪法的争议纠纷。

没有第一个条件，也就无所谓违宪审查了。第二个条件则是宪法保持其至尊地位的前提，甚至可以说是其根基，因为如果没有第二个条件，也即宪法不能进入司法程序，当出现了违宪立法或是违宪行为时，我们就没有办法以宪法为依据对其进行裁判并且处罚了。

如全国“首例起诉政府行政立法不作为案”，立法不作为，司法也不能作为，宪法得不到有效的保障和实施。

(三)欠缺程序保障，违宪审查无法实际启动 我国目前最为缺乏的是违宪审查的启动机制。公民的审查建议无法当然启动违宪审查程序。

就孙志刚事件来看，尽管宪法中规定全国人大及其常委会“认为必要的时候，可以组织关于特定问题的调查委员会，并且根据调查委员会的报告，作出相应的决议。”《立法法》中规定“社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。

”而且也有5位教授、3位博士分别依据上述条款提出了建议，但程序的按钮虽然按了，违宪审查却没有被启动。国务院于2003年6月l8日自行废止了《收容遣送办法》，颁布了《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》，及时避开和终结了违宪审查的可能性。

再有，杭州百余公民建议人大常委会对建设部和杭州市的拆迁条例作违宪审查：黑龙江省双鸭山市居民盛其芳、马继云向黑龙江省人民政府和省人大常委会提交了一份“请求立即废止《黑龙江省信访收容遣送工作规定》的建议书”：广东省朱征夫等6名省政协委员联名发起提案，建议广东省先行废除劳动教养制度，这些建议至今仍没有得到回复。在这些事件的发展过程中，我们看到了违宪审查的程序设计的缺乏以及启动机制的反应迟缓。

(四)缺乏有效的违宪制裁机制 虽然宪法学界的专家学者对违宪制裁措施有相当的论述，但宪法规定的违宪制裁措施的制裁性仍然不够强，特别是对那些导致国家、集体重大损失，严重损害公民个人基本权利的违宪行为，仅仅对主要负责人进行罢免，显然不足以维护宪法监督的权威，因为受害者的权益根本没有得到相应的补偿或赔偿。我国的《国家赔偿法》规定了“刑事赔偿”和“行政赔偿”的内容，却没有违宪立法损害公民权利时如何救济的规定。

《行政复议法》和《行政诉讼法》等法律虽然对公民权利受到行政机关侵犯时的救济手段作了明确的规定，但对来自最高行政机关的侵犯，对来自抽象行政行为的侵犯，对来自法律规定的不能通过行政复议、行政诉讼、行政赔偿等手段寻求救济的具体行政行为的侵犯，都没有如何寻求救济的规定。只有在宪法中规定完善的制裁措施，才能强化对违宪者和违宪行为的制裁，才能真正树立宪法的权威，也才能保障宪法的真正实施。

三、完善我国违宪审查制度的建议 我国宪法所规定的违宪审查制度从根本上来说，适应不了实现建设法治国家的需要。因而，如何改革和发展违宪审查制，便成为学术界关注的重要课题。笔者建议：

(一)确立合理的违完审查的机关 现阶段在全国人大之下设立宪法监督委员会作为我国的违宪审查的机关。 这种方案在现有法律体系、人大制度内稍加改造即可实施。

根据宪法第70条和《全国人大组织法》第35条的规定，全国人民代表大会可以设立其认为需要设立的其他专门委员会，而《全国人大组织法》第37条规定各专门委员会的工作包括审议全国人大常委会交付的被认为违宪的法律文件并提出报告等。这些规定实际上已经为我国在现有法制框架内启动违宪审查做出了制度安排。

1993年中共中央《中国共产党中央委员会关于修改宪法部分内容的补充建议》中指出：“有的建议，在第七十条中增加规定全国人大设立宪法监督委员会的内容。根据宪法第七十条的规定，全国人大可以设立专门委员会性质的宪法监督委员会，宪法可以不再作规定。

”这也表明了党中央在通过设立宪法监督委员会来保障宪法实施问题上所采取的积极态度。 然而，这种在全国人大之下设立宪法监督委员会的方案并非是十全十美的。

它使全国人大仍然扮演着对自己的立法进行违宪审查的自相矛盾的角色。随着法制的健全完善，建立中国符合我国国情的专门的违宪审查的机关是我国的发展趋势。

(二)针时违宪审查方式单一，建议增加宪法诉讼方式 宪法诉讼是发现违宪问题的最有效的途径。当然，发现违宪问题有很多途径，由违宪审查者在实施违宪审查的过程中来发现违宪问题是一条重要的途径。

但是通过宪法诉讼途径来发现违宪问题要比违宪审查途径和其他途径发现违宪问题更加有效。因为在违宪审查途径中，是否存在违宪问题，主要依靠违宪审查者自身的主观判断，这样的途径发现违宪问题的可能范围会受到限制。

事实上，有许多违宪问题并不只是表现在规范违宪上，更重要的是表现在适用宪法行为的实质违宪上，这种违宪问题只有在法律、法规实施之后才能产生和予以发现。由于宪法在实施过程中会涉及各方当事人的利益，不同当事人对宪法的理解不同，因此，当事人在产生宪法争议的过程中，很容易提出违宪审查的请求。

在某种意义上说，宪法诉讼对于其它方式发现违宪问题起到了非常重要的辅助作用。 “齐玉苓案”、“徐高诉燕莎中心凯宾斯基饭店案”、“蒋韬诉中国人民银行成都分行身高歧视案”，以及“乙肝病毒携带者就业歧视案”等。

这些案件出现的真实意义在于：随着改革开放的不断深入和社会的不断进步，我们的社会和国家正在从更深层次上呼唤着建立、健全具有实质意义上的违宪审查机制，即司法化的违宪审查机制。

(三)制定程序规则，建立违宪审查程序制度 全国人大2000年制定的《立法法》对违宪审查程序作了一定的补充和完善，对进一步完善我国的违宪审查制度，提高宪法的权威，保证宪法的有效实施，具有极大的积极作用：《监督法》首次系统地规定人大常委会的监督内容与监督程序，分别规定各级人大常委会审议监督“专项工作报告”、“审查和批准决算，听取和审议国民经济和社会发展计划、预算的执行情况报告，听取和审议审计工作报告”、“法律法规实施情况的检查”、“规范性文件的备案审查”、“询问和质询”、“特定问题调查”和“撤职案的审议和决定”等事项的程序，明确了各级人大常委会各项监督活动的启动条件、启动机构或人员、相关问题处理的方式和时限以及最终处理。但从违宪审查的实践角度看，我国的违宪审查程序仍有待进一步完善。

首先，建立有关机关对建议的回复机制。建议提出后，接受建议的机关理应把建议的处理结果告诉建议人，这不仅是对公民知情权的保障，而且更是使建议权发挥其应有效果的一个不可缺少的制约因素。

其实这种回复机制，只要全国人大常委会今后再遇到法规违宪审查建议案后，能适时地把建议处理结果告诉建议人，这个制度就可以确立起来了。法规审查备案室的设立使我们看到了全国人大决tX，启动违宪审查制度的一个信号。

其次，把建议权发展为司法请求权，即诉权。回复机制的建立虽然可以使我们摆脱建议石沉大海，杳无音信的困境，但是它并不能当然地启动违宪审查程序。

要使公民启动违宪审查的程序，我们必须要建立宪法诉讼制度，而宪法诉讼制度涉及宪政体制的方方面面，需要长期的改革积累才能完成。所以，虽然建议权离诉权只有半步之遥，但这半步之遥的跨越却需要我们长期的蓄力。

但随着法治的发展，必定会驱使我们尽早实现这一历史性跨越。

(四)加强对违宪的制裁措施 明确违宪责任，建立制裁措施是违宪审查的核心内容。没有制裁措施的违宪审查，不是完整意义上的违宪审查。

从某种意义上说，制裁措施是维护宪法尊严的有力武器，对于使宪法从纸上宪法变成现实的宪法，至关重要。

(五)增强全民的宪法意识，为违宪审查制度奠定广泛坚实的思想基础 增强全民的宪法意识，使全体人民充分认识到，宪法是国家的根本大法，是治国安邦的总章程，是保持国家统

一、民族团结、经济发展、社会进步和长治久安的法律基础，是中国共产党执政兴国、团结带领全国各族人民建设中国特色社会主义的法制保证。可以说，宪法的地位至高无上，宪法的权威至高无上!按照我国法律规定：宪法的效力高于一切法律法规，所有与宪法相违背的法律法规都是无效的，不受保护的