浅谈宪法的司法化(1)论文

【论文关键词】宪法司法化 生长因素 优越性 论文论文摘要：长期以来，我国形成了宪法不能作为裁判直接依据的司法惯例，造成这一现象的原因是多方面的。然而，随着法制化社会的建立，宪法司法化将有助于提高公民的法律意识、权利意识，有助于保障人权，有助于推动宪政，实现法治社会的建立。

长期以来，在我国形成了宪法不能作为裁判直接依据的司法惯例，造成这一现象的原因是多方面的。首先，宪法规范本身具有原则性，其规范模式特别是对公民权利的规范是授权性质的，没有对违反宪法的行为后果进行相应的规定，常常使得法官认为援引不具有操作性的宪法条文没有必要。

其次，我国宪法作为国家的根本大法，具有纲领性、政策性，往往和国家的大政方针联系在一起，因而我们一直没有树立宪法为法的观念，让根本大法“降格”去解决刑法、民法等鸡毛蒜皮的小问题，在绝大多数人看来实在是荒唐之举。然而山东枣庄姑娘齐X X“为权利而斗争”的努力，引发了媒体、司法界以及学术界的极大关注，时称“宪法司法化第一案”。

所谓的中国“宪法司法化第一案”，是发生在1990年的山东某中学学生齐某以其学籍遭他人冒名顶替一事由将所在学校、当地教委以及录取学校一并告上法庭的民事诉讼案件。在这一案件中，原告齐某在中考中被某校(被告一方)录取，但同校同学陈某在其父的窜动下，运用各种不法手段，冒名顶替，使原告丧失了受教育权。

为此，原告将陈某及其附有连带责任的其父、录取学校、所在学校及当地教委一并告上法庭，要求赔偿损失，停止侵权，还其受教育权。然而在一审及在中级人民法院二度审理中，原告的正当诉求虽在某种程度上得到认可，可关键的受教育权这一根本所求未得到正确认定。

原告齐某不服，逐诉之省高级人民法院，省高院认为案件存在适用法律方面的疑难问题，因此，依照《中华人民共和国人民法院组织法》第33条规定，报请最高人民法院进行解释。最高人民法院经审议研究后作出《批复》，认定陈某等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐某依据宪法规定所享有的受教育权，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任，从而被誉为中国的“马伯里诉麦迪逊案”，最终以原告胜诉终结。

然而这样的案例及判决，特别是最高人民法院的批复引发了一系列的关于宪法司法化的思考。

一、宪法司法化 宪法司法化，是指宪法可以像其他法律法规一样进人司法程序，直接作为裁判案件的法律依据。在宪法司法化情况下，对于公民最重要的权利或者基本权利，无论是何种形态的保护，都越来越依赖于司法机关的权力。

宪法司法化也不是从来就有的，它是法治与宪政的产物。早在1803年，美国联邦最高法院在审理治安法官马伯里诉麦迪逊一案(Mar-bury V Madsion)时，首席大法官马歇尔(John Marshall)在该案的判决中宣布:“立法机关制定的与宪法相抵触的法律无效。

”此案奠定了美国司法审查制度(Judicial Review)，即联邦法院法官可以宪法为依据审查联邦国会的立法和行政部门的命令是否符合宪法，由此开创了宪法司法化的先河。继美国之后，奥地利于1919年创立了宪法法院，法国在1946年建立了宪法委员会，作为宪法的监督和保障机关。

1958年，经过一系列的改革，法国建立了宪法会议，并积极介人公民宪法权利争议案件之中，以有影响力的案例实现了对公民宪法权利的保障。德国在1949年通过基本法，建立了独立的宪法法院系统，专属处理权力机关之间的宪法争议和个人提出的宪法申诉。

目前，宪法司法化无论是在英美法系国家，还是在大陆法系国家都得到了广泛认同，已经成为世界各国普遍的做法。

二、宪法司法化的生长因素 宪法司法化的产生并非偶然，它之所以备受世界关注与以下因素有关。

(一)从宪法和普通法律法规的关系看 普通法律法规是宪法的具体化和量化。普通法律法规对宪法所规定的内容进行了较为详细的阐述和扩展，使宪法规范的内容更加具体地展现出来。

同时在普通法律法规的这种阐述过程中，宪法所规定的有关内容如国家机关的权限范围、公民的权利限度进行了量化，并对超过法律规定限度的行为进行相应的惩罚。普通法律法规的这种具体化和量化必须以宪法规范的内容为制约和纲要。

从总体上，宪法作为根本大法因具有原则性、政策性而无具体惩罚性或者制裁性，所以它对公民权利的保护是存在缺陷的。因此，在宪法非司法化的情况下，只有通过具体化和量化的法律才能将这些权利落到实处。

但是，由于普通法律法规不可能包罗万象、完美无缺，因此，许多权利实际上并未得到具体化与量化。无救济则无权利，为兑现司法最终解决原则，在上述情况下，法官不得不求助于普通法律的源头即宪法予以判案。

(二)从宪法和法官的关系上看 宪法通常被视为法治国家的生命之树，法官则成为看护这棵树的园丁。由此可见，法官在宪政发展史中处于积极的地位。

例如，在美国的Brown V. Board of Education一案中，最高法院确立了“隔离不平等”原则，推翻了Plessy V. Fergu-son一案中确立的“隔离且平等”的原则，宪法成为判断案件的最高准则和价值依据。两案中，最高法院的法官同样是依据宪法第14条修正案，却得出了两个不同的结论。

这说明英美法系法官本来就被视为造法者，“法律无非是法官所宣读出来的内容”，法院的职责只是“通过对法律原则的不断重述并赋予他们不间断的新的内容来使他们与道德习俗保持同步”。而大陆法系学者则认为，法官只是严格依照法律办事的“法匠”。

在我国法治之下，法官的地位比较尴尬，法官既不是“法匠”也不是“造法者”，司法裁判的地位不高，因此，在法律的空隙中，法官也没有太多的自由裁量权，其行为范围也比较狭窄。实行宪法司法化也是我国法官地位逐渐提高的产物和表现，也是树立司法权威的必然要求。

应当认为权利不只是靠司法救济才能够实现，但是法律应对权利的保障排除障碍，在任何情况下，法院都不能拒绝权利的救济请求。

(三)宪法司法化是公民法律意识、权利意识增强的必然要求 我国法制化的进程就是公民权利意识逐渐觉醒的过程。没有救济就没有权利，没有救济的权利就不是权利。

宪法是母法，我国宪法规定的各项基本权利绝大多数已由其他法律具体化和量化，公民对已经被具体化和量化的基本权利的侵犯可以直接寻求司法救济，但对于没有被具体化和量化的基本权利的侵犯，如果不从其他法律的源头即宪法中寻求司法救济，那么基本权利不再是基本权利，甚至不再是权利。宪法司法化是司法最终解决或者最终救济原则的必然要求。

宪法救济使得公民的某些处于“悬空”状态的基本权利有了法律保障，可以说在一定程度上，宪法司法化是公民基本权利的最后保障。

三、宪法司法化的优越性

(一)宪法司法化有助于保障人权 现实中，宪法规定的公民所享有的基本权利往往因为缺乏普通法律法规的具体化、量化而长期处于休眠状态，无法得到真正实现。由于宪法具有高度的原则性和概括性，一般能够适应社会关系不断发展变化的要求，因此，实行宪法司法化能够弥补普通法律法规的缺陷和漏洞，使宪法规范从静态走向动态，将宪法规定的各项权利落到实处。

(二)宪法司法化有助于实现法治 宪法规定了国家政治生活和社会生活等具有全局意义的问题，在整个法律体系中处于母法地位，具有最高的法律效力和权威。因此，实现依法治国首先是依宪治国，树立法律权威首先是树立宪法的权威，对于违宪事件或者违宪争议，宪法不应保持沉默，而应将其纳人司法轨道。

在笔者看来，最高法院法官为宪法司法化给出正当理由的过程，除了把1955年、1986年的两个批复诊释为“不排除宪法直接适用”，颇似西方同行在判案中化解难以适应时代发展之先例对现时的拘束效应，而具有法律推理意义之外，其在相当程度上是在宣告一个司法政策。这个司法政策的核心就是确立宪法的司法适用性。

其之所以在21世纪第一年借助一个本来较为普通的民事案件提出，后人自可从政治、经济和社会条件之急剧变迁、法律教育与法律共同体之发展、公民权利意识之增长、纠纷激增和立法滞后、司法改革与树立司法“威”与“信”之迫切、媒体之相对自由等诸多因素中寻找关联性。此处不多论。

然值得一提的是，这一司法政策既张扬了宪法的权威与尊严(借助司法赋予其实际效力而得以实现)、宪政的人文主义理念(保障公民基本权利)，体现了宪法在形式和实质上的价值，另一方面又较为明确地把宪法定位于“拾遗补缺”之功能。 最高法院在宣告其司法政策、展示其在齐x x案件中的法律推理时，确立了宪法适用的一个基本前提:普通法律规范出现缺陷、漏洞而导致“无法可依”。

由此，顺理成章的预测则是，凡提交至法院寻求司法解决的纠纷，无论发生于私人之间(私法关系)，或私人与国家，或公共权力行使者之间(公法关系)，只需满足此前提，法院即可直接适用宪法裁断。于是，长期以来被公认为公法的宪法，有了直接介人私法领域的前景(故本文在此以“宪法私法化”的术语指称这一可能的趋势)。

换句话说，任何纠纷皆为权利之争，权利争端在法院的化解，一般情况下须根据法律预先对权利义务的配置;然而，任何法律皆非完美、皆有缺失之处，无论普通法律，抑或其自身即为法律的宪法。唯宪法权利规范在当今时代涵盖了人的许多权利主张，较之普通法律中具体的权利规范，其高度的原则性、概括性决定了弹性适用的广阔空间。

我国目前正处于激烈的社会转型过渡期，是一个旧规则体系逐渐为新规则体系所替代的过程，可规则在立法者手中生成非一朝一夕之事，而法院不能随意推卸其应尽之裁判义务，必须有效回应日益激增、形式多样的权益之争。在以往的审判实践中，法院选择了对普通法律的司法解释，以弥补具体规则的缺憾，甚至在司法解释的名义之下造法。

上文提及的把受教育权纳入私法体系的备选方案，实是这一方法的延续。在齐xx案中，最高法院“破天荒”地提供另一途径:直接适用宪法。

由此，人们似乎聆听到一声福音:许久以来虚置的宪法终于可以在诉讼中为民众所用了，具体权利规范的漏洞可以因宪法适用而得以或者最大可能地得以完善了，宪法认可之权利再也不会因为普通法律的“滞后”而不能实现了。

(三)宪法司法化有助于推动宪政 长期以来，现实生活中违宪现象可谓司空见惯，而由于我国长期以来形成的宪法不能作裁判依据的司法惯例与思维定式，有关国家机关对此只能束手无策。如果实行宪法司法化，那么就能激活纸面上的宪法，在司法过程中凸显宪法最高法律效力与权威，使宪法确立的公民基本权利在无具体法律法规规定或规定不明确时变成现实，使国家机关、组织或者个人的违宪行为得到有效的追究与纠正。

四、我国宪法司法化发展前景

(一)突破口的选择 最高法院试图以齐x x案为突破口，建立宪法在司法中直接适用的制度，其政策用意是值得为之喝彩的，可“突破口”毕竟选得不合适。由于我国宪法确立的基本制度—人民代表大会制，类似于英国的“议会至上”，法院无权直接审查法律、地方性法规的合宪性，故对中国宪法司法在短期内的发展前景展望如下:首先，最高法院在所谓的“宪法司法化第一案”中宣扬之宪法至上、宪法维权理念，当继续坚持，但此价值理念乃主要针对国家权力之行使，而不能泛泛强调宪法拾遗补缺功能，使宪法降格、错位;其次，行政诉讼是宪法司法实现新的突破之最佳场合，在具体的普通法律缺位或者含糊而当事人提出行政行为违宪时，可尝试用宪法直接规范行政机关的行为;再次，在任何一种诉讼中，若当事人提出某行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例违宪，下级法院可通过最高法院依《立法法》之规定，向全国人民代表大会常务委员会提出;最后，法院在民事诉讼中宜延续近几年司法能动主义之立场，以宪法基本权利规范为根基，解释、创造新的私法规则。

(二)在我国法制环境还很不成熟的情况下，实行宪法司法化可能遇到的几个障碍 1.宪法规范的本身特点决定了宪法司法化在具体运作中终会遇到困难。宪法规范具有原则性、概括性，其假定、处理、制裁三个方面的区分并不完全，造成其惩罚性、制裁性不强，因此，宪法规范本身缺乏可诉性和可操作性。

在这种情况下，宪法条文可能只起到“定性”或者“判断”作用，而无法为法官提供可行性的“裁量标准”，不可避免地会导致宪法司法化的局限性。为此，要真正实现宪法的司法化，就不能不在充分考虑宪法规范逻辑结构的基础上，进行合理安排。

2.在公民基本权利适用宪法保障的情形下，由于宪法条文缺乏可操作性，因此，不得不赋予法官较大的自由裁量权。例如，在本案中对于原告齐某诉请赔偿的数额，以及诸被告之间的责任性质和具体的承担方式等只能依据法官的自由裁量。

这是由于法官素质、公民的权利意识以及各地的法治状况存在较大差异，致使在司法实践中滋生地方司法造法的现象，产生不同的保护措施，导致在我国统一的司法区域内，对同一权利产生不同的保护措施，对同一权利产生不同的保护力度。这种混乱局面必将影响宪法司法化的运作效果。

3.实行宪法司法化亟待解决一些比较棘手的问题。首先是我国一直没有违宪审查的传统，再加上我国法官的素质相对偏低，还不能达到自由地运用法律的地步。

其次，在宪法司法化过程中，法官必然要对宪法进行解释，但是法官是否有权解释宪法?最高人民法院如果就有关的问题作出了司法解释，那么这种司法解释和全国人大对宪法作出的解释如何协调?两者关系怎样?最后，尽管推行宪法司法化的本意十分明确，但是如果不对宪法司法化的范围进行合理架构，那么就会导致宪法的滥诉现象。果真如此的话，宪法的根本大法地位就会降格。

总之，尽管宪法司法化问题仍存在诸多争议，我们无法准确预见未来的种种情形，也难以保证迎对所有的困境，但是最高人民法院的这个批复毕竟为宪法司法化这一重大课题进行讨论提供了绝佳机会。社会各界要珍惜这个来之不易的良好开端。

在对宪法司法化进行广泛关注及充分论证的基础之上，对如何架构以司法化为中心的违宪审查制度提出一个可行的制度安排