论未成年人犯罪的社会调查之争

摘要：对未成年犯罪个案开展社会调查成为刑事诉讼法所规定的法定少年司法制度，有力地推动了我国少年司法的发展。但刑事诉讼法修改时，对社会调查的原则化规制以及指导司法实践的具体配套规范的缺失，共同导致这一制度在施行过程中出现了调查主体之争的白热化。实际上，调查主体之争的背后是司法权力配置之争。要化解权力配置之争及其引发的后续问题，必须从厘清主体之争的现实和理论成因着手，跨越社会调查活动开展的前置性障碍，建立起社会调查必要性评估机制，以共享和制约为权力分享的前提，合理权衡公检法三机关的司法权力配置之需，结合各地的司法实践需要和司法资源优势，建构起相对统一规范的社会调查主体机制。

关键词：社会调查；主体之争；司法权力；权力制约

中图分类号：D669.5 文献标识码：A 文章编号：1674―4853（2014）01―0006―08

经过多年的司法实践探索，未成年犯罪的社会调查制度从地方性实践走向了刑事规制前沿，成为一项法定的未成年权益维护制度，有力地促进了未成年权益保护最大化。社会调查制度的建构不仅有力地推动了我国少年司法制度的进一步完善，还为刑罚的个别化和教育矫正刑的具体实现提供了实践平台。但这一制度在发展和完善的过程中，出现了诸多理论和实践的问题，带来了诸多困惑。特别是对调查活动的调查主体、调查程序、调查结论的具体效力等问题，理论界和实务界分歧颇大，实有必要对此问题进行一番梳理和研究。本文基于研究侧重和篇幅限制的考虑，仅探讨“调查主体”这一争议热点，也即调查活动应该“何时开展”，“由谁开展”。随着未成年犯罪案件社会调查活动的法律化进程的推进，针对未成年犯罪的社会调查活动日趋增多，而混乱的社会调查实践严重影响着调查结论的可靠性和调查目的的实现。实有必要对未成年犯罪的社会调查主体之争这一问题进行深入探究和分析，厘清既有的理论争议和实践分歧，梳理理论争议和实践分歧形成的深层缘由，在此基础上，提出破解调查主体之争的设想，进而规范模式不一的社会调查实践。

一、理论争议和实践分歧的现状梳理

虽然未成年犯罪的社会调查制度被再一次修订的刑事诉讼法所采纳，社会调查制度迈入了法制化进程，但如何更好地实施和完善社会调查制度仍有很长的路要走，仍有许多具体的法律适用问题需要进一步解决，特别是对调查主体为谁的问题，理论界和实务界争议颇大，要破解调查主体之争，需对这一问题的争议现状和司法实践的探索回应进行基本的梳理。

（一）理论争议

理论界就哪一主体更为合适开展社会调查，争议纷纷，未有定论或强势学说形成，主要形成了以下四种观点：（1）应该以公安机关为社会调查活动的启动和开展主体或由从事未成年保护工作的地方部门来开展调查工作，这两个部门相对于其他部门具有开展社会工作的时间和人力资源优势；（2）应该由司法行政机关的基层司法行政机构来开展具体的社会调查工作，因为这一主体相对稳定，具有一定的专业性和相对独立性，以及能够长期坚持下去等优势，所以相比于其他社会主体更具可行性；（3）应该建立起由专业社会工作者组成的司法社会调查员队伍对未成年刑事案件开展社会调查，具有社会工作专业知识背景的社工群体，无论在专业修养，还是调查方法，调查认知方面均有其优势，均比其他群体更适合担任未成年犯罪的社会调查人员；（4）应该借鉴国外对未成年犯罪所施行的“外聘”模式与“内聘”模式，建立起以人民法院的非合议庭法官与社会专职人员相结合的社会调查主体模式，在法院内部成立独立建制的社会调查员办公室，而后选聘专职的社会调查员来担当社会调查的主要主体。还有一些论者提出由人民检察院或成立其他专业机构统一来行使未成年犯罪的社会调查权。可以说理论界对哪一社会主体开展社会调查工作更为合适，立足于不同的价值认知基础，形成了不同的理论主张，均能在一定程度上自圆其说，有其立论的合理性。

（二）司法实务分歧

司法实践中，就如何协调三机关之间的调查，如何评估案件调查的必要性等问题，尚无相关的后续配套规制出台，各地司法机关在司法实践中，形成了各自不同的做法。比如，有的地方施行人民检察院主导下的特定社会主体开展社会调查的模式，这一模式以地方共青团的干部为调查主体，主导调查活动，以特定社会人士为特邀社会调查员对调查材料进行分析整理，最终拟定调查报告。又如，有的地方则由地方的青少年保护办公室、人民陪审员、教育工作者、甚至法官自己担任社会调查活动的具体开展主体。而另一些地方则由人民检察院或人民法院进行社会调查或委托司法行政部门下辖的社区矫正机构或社会工作事务所开展。另外一些地方则试行人民检察院、案件承办律师以及司法行政部门所辖的社区矫正机构并行的调查模式。可见司法实践中，各地结合自身的资源优势和实践需要对社会调查活动的开展进行了有益探索，参与调查活动的社会主体主要有未成年保护部门、社会中介机构、社区矫正机构、司法机关等主体。从以上的实践探索可知，启动调查活动的主体主要是公检法三机关，而具体开展调查活动的则是其他社会主体。

二、主体之争的成因探析

（一）现实成因：指导司法实践的配套规范缺失

在中国目前的法治文化和司法实践运作模式下，司法实践部门习惯了司法解释指导办案的工作模式，形成了对司法解释和部门规范的过度依赖，这就导致在司法实践中，若某一新的法律规制缺乏具体的操作规范，执法办案人员就会陷入不敢执法和胡乱执法的实践困境。而就未成年犯罪的社会调查问题，或多或少也存在这一实践困境。

一方面，既有法律规制的原则性和灵活性，导致实践对未成年犯罪开展社会调查充满了不确定性，社会调查活动面临着法律规制原则化引发的司法实践考验。总体而言，这种考验局面的形成源于以下三个方面的不确定性和不明确性：1.由于公检法三机关参与刑事诉讼活动存在阶段性，在哪一诉讼阶段启动未成年犯罪的社会调查直接影响着主导这一调查活动的主体的选取。2.到底应该在哪一阶段启动，应该由哪一有权主体首先启动，均未有明确的刑事立法规范或司法解释予以明确规定，存在着明显的法律规范规制不明确。3.如何在保障程序公正的前提下，有效地开展社会调查工作，社会调查的成效能够为其他司法机关审理办理案件所认可。因为从既有的法律规制来看，2012年新修订的《刑事诉讼法》第268条规定：“公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人刑事案件，根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查。”根据这一规定，公检法三机关均有权对未成年犯罪个案开展社会调查，法律在赋权的同时，也给予了三机关相应的自由裁量权。该规定也可以明确解读为：办案机关根据情况“可以”开展，也“可以”不开展。这就意味着三机关对开展社会调查有自由裁量权和组合配合选择权，可以由两个机关联合开展，也可以由某一机关单独开展，或者三机关联合开展，也可以均不开展或者均开展。然而这种“可以式”的立法易导致两种“极端”局面的产生：（1）一旦三机关均不愿意开展社会调查，而整个案件又有开展社会调查的必要性，对于有权机关“不愿意行动”，又尚无明确的法律规制，那么立法所期望实现的制度预设功效便难以实现；（2）若三机关都认为有开展社会调查的必要性，那么应该在哪一诉讼阶段开展，各自是否根据办案的需要开展自己所期望的调查，也是一个需要协调解决的问题。这种试图实现公检法三机关灵活开展社会调查的立法初衷是良好的，但是一旦进人司法实践领域，如果缺乏具体的司法解释或部门规定就调查活动的开展进行协调，就极易出现协调不畅的问题，必然遭遇中国式的实践难产。 另一方面，现有法律规制的后续配套协调规制未能及时出台，各地的司法实践部门基于不同的实践需要、自身的司法资源和价值权衡，采取了不同的调查模式，这不仅加剧了理论研究的对垒，还助长了实践探索的分歧。虽然两高曾经就进一步加强未成年犯罪的审查办理工作，下发了相关的指导性文件，并且2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部颁行的《关于规范量刑程序若干问题的意见》中第11条规定：“人民法院、人民检察院、侦查机关或者辩护人委托有关方面制作涉及未成年人的社会调查报告的，调查报告应当在法庭上宣读，并接受质证”，对未成年犯罪的社会调查有所规制。但是现有的规范性文件均未对开展个案社会调查的必要性和具体实施主体予以明确规制，这些规范都相对比较笼统，未对有权启动主体如何协调社会调查问题进行规制，而只是一些省市或州市一级的人民检察院或法院，为了开展未成年犯罪的社会调查工作，结合本区域的未成年犯罪现状和具体的司法实践需要，制定了一些相对具体的引导性的区域性细化文件，以这些细化文件指导具体的司法实践。但各省市乃至各区县之间的细化文件缺乏统一性，各有各的优先考虑基点，各有各的行事风格，这就导致各地的做法不一，可谓一个地方一个模式，一套思路，一些直辖市甚至一个区县一个模式，这就形成了司法实践探索的多样化，多样化的实践探索反过来又给理论研究立论提供了各具特色的支撑素材，进而在不同实践探索基础上提出的理论主张也就不断呈现，加剧了各地对自己所探索的模式具有的理论和实践优势的纷争。

从既有的理论研究和具体的司法践探索来看，理论主张和实践探索的预期追求有所重合。都考虑到如何平衡社会调查的现实性与有效性，也即既要保证针对未成年犯罪开展的个案社会调查能够顺利开展，同时也要保证调查活动的公平与公正性，确保最终的调查结果能够对司法实践有参考适用的价值。各种主张都有支持其立论的价值基础，无论是出于确保调查活动的公正性，还是有效提高司法效率，都有其理论预设与实践主张的合理性。

（二）理论成因：理论研究前提的含混

在调查主体之争这一问题上，之所以既有的理论争议和实践分歧越发明显，并且各种主张均颇显其合理性，症结在于就社会调查主体之争这一问题上，现有的理论研究存在几个方面的混乱和研究不足。第一，既有的理论争议混淆了开展社会调查的具体主体和有权启动调查程序的主体之间的区别，将二者混为一体讨论，这就导致争议的问题复杂化，越发难以梳理清晰；第二，理论研究脱离既有的立法规制和司法实践操作的可行性，过多地考虑调查活动及调查结论的公正性维护，赋予了社会调查制度过高的实践价值。而司法实践中，各地基于自身的资源优势和实践需要，施行区域化的社会调查模式，这些模式或多或少地回应了理论争议侧重，这就导致司法实践中出现的适用分歧或潜在不公又给理论研究提供了论证依据和争议价值。第三，既有的理论研究和实践主张，对实践问题的争议仅仅立足于具体的操作层面，未对形成调查主体之争的根源进行剖析。事实上，调查主体之争的背后是司法权的配置之争，仅从难以证实的公正维护和具体的实践操作层面去分析和设想是不能解决问题的，必须回到对如何配置司法权进行思考，方可有助于理论止争和实践突围。

从理论和实践的视角而言，在现有的司法环境和法律规制现状下，要解决调查主体之争，必须从形成研究混乱的症结着手，只有弄清楚症结所在，才能真正地实现理论研究的突围和实践操作的规范化。其一，须着力厘清社会调查活动的启动主体和开展主体的区别，只有厘清这一区别，才能为进一步进行社会调查活动的主体探究提供研究前提；其二，必须抓住引起实践和理论争议的核心问题――如何配置社会调查这一司法职权，以司法职权的合理分配和制约为基础，来解决因权力的共享和制约机制不明引起的权力行使纷争；其三，必须紧紧围绕调查活动的目的探讨问题，一切的理论假设与实践规划，必须考虑司法实践的可行性和制度的预期价值，必须以中国的具体司法环境为基础，合理地平衡司法公正与司法效率之间的关系。否则一切听起来为保障调查活动能够公平和公正的完美理论，一切描绘起来合理可行的实践调查构想，都只能是纸上谈兵，徒增混乱而已，于问题的解决无益。

三、化解主体之争的设想

事实上，未成年犯罪的社会调查主体之争就是“为何开展”以及“何时开展”、“由谁开展”更为合适的问题之争，解决“主体之争”必须从解决“问题之争”人手。然而一切问题之争的背后均是价值分歧之争，因为“价值总是依赖主体的不同而表现出每一主体的特殊性、个体性”。可以说，价值的主体性决定了不同的主体对同一客观社会事实的价值预期与评价必定不同，评价主体立足于不同的价值预期与评价标准，必定难以得出一致的认知结论。因而，要实现“主体之争”的理论研究和实践探索突围，必须先从对社会调查制度的价值预期与司法实践价值梳理着手，只有明晰这一点才能绕开既有的争议所预设的各种价值堡垒，为个案的社会调查必要性评估提供标准，真正地为争议解决找到突围路径。

（一）基本的价值认知：社会调查制度的价值预期解读

第一，针对未成年犯罪开展社会调查，是世界法治文明发达国家少年司法制度中特有的制度之一，其蕴含着国家亲权理论和失足未成年利益保护最大化的司法实践价值，具有重大的刑事政策意义。之所以对未成年犯罪采取更为宽缓的刑事政策，有着深层的社会缘由。一方面，未成年群体自身的特殊性导致其易走向犯罪，需要法律实施过程中给予这一群体必要的矜悯。未成年群体相比于成年人存在着社会阅历、心智发展、辨别是非等诸多的不足，在外界环境的影响下更容易走向违法犯罪道路；另一方面，未成年群体是一个国家和民族的未来和希望，需要国家给予特殊关怀和照顾。虽然未成年走向犯罪道路主要源于未成年的自我控制不足和父母的监管教育不善，但是与国家的某些社会管理不足有着密切的关系，因而，需要国家从宏观的刑事政策领域对未成年犯罪群体给予必要的人道关怀，在维护社会秩序与尊重和保障人权的价值权衡之间有所偏重，着力保护未成年犯罪嫌疑人或被告人的人权。正是基于如上方面的考虑，世界大多数国家对未成年犯罪都采取了“非犯罪化、非监禁化、非刑罚化”的“轻刑化政策”倾向。虽然以英美为代表的一些国家，在未成年刑事司法政策的走向上，从“过度的福利型”走向了以恢复性司法为主导的“司法控制型”，但依然对未成年犯罪的防控坚持了“教育矫正为主，刑事处罚为辅”的政策走向。我国结合当前未成年犯罪的整体趋势，对未成年犯罪也采取了这一政策走向。因而对未成年犯罪嫌疑人或被告人开展个案社会调查是贯彻教育矫正政策的需要，只有开展好特定的社会调查，我们才能根据社会调查反映的情况，准确地分析未成年犯罪嫌疑人或被告人的人身危害性和可矫正性，实施有针对性的轻刑政策。 第一，赋予公安机关依照既有的调查必要性评估机制，提出是否开展调查活动的建议权和个别情形下的自行启动调查权。具体而言，公安预审承办人员按照会签的社会调查必要性审查标准，对未成年犯罪案件是否开展社会调查进行初步审查，若认为需要开展，则提出开展社会调查的建议，单独或附同提请逮捕文件送达人民检察院的未成年检察部门。另外赋予公安最终的调查建议权，在人民检察院不开展社会调查的情况下，还可以在案件的审查起诉阶段向人民法院提出联合开展社会调查的建议。

第二，赋予人民检察院是否采纳公安机关的社会调查建议的权力，或视案件审查起诉需要，自行决定启动社会调查。一是对公安预审部门审查移送提请社会调查建议进行审查，综合开展社会调查的必要性，以决定是否开展社会调查；二是对公安预审部门未提出开展社会调查建议的案件，也可自行审查，而后决定是否开展社会调查。

第三，赋予人民法院调查建议权和自行调查权。人民法院未成年法庭或合议庭，对案件审理过程中的社会调查必要性开展最终的评估，视案件审理需要，决定是否需要开展社会调查。对人民检察院未检部门未决定开展社会调查的案件或社会调查结论不可靠的案件，先建议人民检察院未检部门开展或重新开展社会调查，若未检部门回应不予开展社会调查，可以自行决定启动审判阶段的调查活动。

（四）实践革新：构建全国性的社会调查指导机制的设想

除了要处理好有权调查主体之间的启动权之争，还需要处理好调查启动主体与具体调查主体之间的关系。司法实践中，各地在开展未成年犯罪的个案社会调查过程中，结合自身的司法实践需要和既有的资源，形成了不同的探索风格，有效地推动了少年司法制度的发展和完善，难说哪一种探索模式是最好的，只能说哪一种更适合各地司法实践的需要。但从具体的实践探索效果来看，仍旧存在诸多问题，比如，调查主体的对象有限，调查活动的主体资源短缺，调查活动缺乏办案经费支持，调查时间仓促，调查报告的制作不规范等问题。调查活动开展之中存在的诸多问题需要我们进一步规范未成年犯罪的社会调查活动，保障未成年犯罪的社会调查制度真正落实，及时总结各地的探索经验，在充分考虑各地的既有司法资源和实践需要的基础上，出台全国性的规范性指导意见，规范各地的具体实践。但由于各地司法资源和能够有效辅助办案机关开展调查活动的社会主体存在巨大的差异，建构指导性规范，只能从宏观着眼，而不宜过于具体化，构建宏观指导规范的过程中，应该把握以下原则：

第一，坚持统一性与区域性需要兼顾的原则。构建全国性的指导规范必须考虑各地目前的具体司法资源，结合各地既有的社会资源进行规制，不能一刀切，既要保障调查活动开展的实效性，也要充分利用各地的资源优势，推动调查主体的专业化和多元化。比如，有的地方从事社会调查活动的社会工作事务所较多，也比较专业和规范，能够承担对未成年犯罪的社会调查工作，那么就可以考虑委托社会工作事务所进行具体的社会调查。如果某些地区暂时不具备这种条件，而当地司法行政部门下辖的社区矫正机构或地方未成年保护部门相对专业，就比其他主体更适合于开展社会调查工作。总之，在统一规划下，不能采取不顾实情一刀切的做法，可以授权各地以省或直辖市为单位制定省级司法行政区内的细化性规范。

第二，坚持有效平衡司法公正与司法效率的原则。司法实践之中，办案部门往往通过委托其他社会主体开展调查活动，存在着诸多问题。在构建指导性规范的过程中，委托其他主体开展社会调查工作时，必须保障具体调查主体的中立性和具体调查人员的专业性，确保具体的社会调查充满针对性和实效性，这就必须为具体调查活动的开展和具体调查资料的收集制定严格的规范，防止调查活动的随意性和调查资料的无用性。同时还需为调查活动的开展确定一个特定的期限，以保障调查活动能够得到及时的开展，不被无故拖延，也不因开展调查活动在期限方面受到影响。加强区域的协调，逐步推动跨行政区域的社会调查协作机制构建，以推动异地调查活动的有效开展，促进调查活动开展的公平性。

第三，坚持保障调查活动的主动性与有效性的原则。委托调查主体要充分发挥其对调查活动的指导性，保障调查活动的有效性。一方面，委托调查主体对具体调查主体的调查活动要提供明确的调查需要，并结合具体的案情提供指导性意见，逐步探索建立社会调查活动的义务活动机制或特定经费支付体制，以保障特定情况下，调查活动不因经费的不足而无法开展；另一方面，实行调查活动与调查报告分析与撰写分开的做法。具体的调查主体只提供具体的调查材料和意向性调查分析报告，委托调查主体根据调查所获取的材料和意向性分析报告撰写正式的调查报告。

四、结语

虽然刑事诉讼法对未成年犯罪的社会调查有所规制，也明确了有权启动社会调查的主体，推动了对未成年犯罪个案进行社会调查的法制化进程，但既有的刑事立法规制过于原则化，如何开展具体的社会调查也无具体的操作规范予以指导，这就导致理论界和司法实务界就社会调查主体存在严重的分歧，影响了具体司法实践的操作。当然，形成这种分歧局面的原因是多方面的，既有刑事立法规制的原则化和配套规范之后的不足，也有各地司法资源和司法实践需要的不同，更有理论研究的混乱，不过主体之争的根源还是权力行使的纠结。因而要破解社会调查主体之争这一难题，必须从问题的形成之源着手，以社会调查制度的理论和实践价值为构想的基础，以权力的分享和制约机制破解权力行使的纠结，充分考虑中国的刑事司法现实，构建起充分照顾各地司法实践的规范化运行机制。

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