浅谈行政法对实现现代法治国家目标的作用(1)论文

论文关键词:行政法 现代法治国家 法治政府 作用 论文摘要:当今世界绝大多数非法治国家均把实现现代法治国家作为其法律和社会发展的最主要目标。而法治国家的建构，离不开行政法作用的发挥。

本文从现代法治国家的人权保障、权力制约、法治政府、法律体系、法治观念五个方面，提出并论证了行政法对法治国家的实现能发挥最为重要、最为关键的作用。 努力实现现代法治国家目标已成为当今绝大多数非法治国家法律发展的普遍趋势和社会发展的共同追求。

所谓现代法治国家或法治国，是指国家法治化的状态或者法治化的国家，是法治在国家领域内和国家意义上的现实化。14随着社会的发展，现代法治国家具有很大的趋同性，不再以德国传统意义的“法治国”——即“依法治国”为模式，而是建立与英美法系“法的统治”相类似的法治模式。

而行政法作为“实现法治原则最积极最主动最直接的领域”319，无疑在实现法治国家目标中发挥着最为重要、最为关键的作用。然而，对于这样一个具有重大现实意义的课题，国内研究尚付阙如。

本文试围绕现代法治国家的标志(人权保障)、关键(权力制约)、核心(法治政府)、形式(法律体系)、精神要求(法治观念)这五个方面，探讨一下行政法具体的重要作用。 1 法治国家的标志:行政法对人权保障的确认和实现作用 人权保障是法治国家区别于非法治国家的分水岭和现代标志。

尽管人们对人权的概念众说纷纭，但人权作为使人具有尊严的人的权利，其核心内容涵盖了宪法意义上的人权条款和行政法意义上的公民权利。综观历史，在法治国家初建时期，即所谓以19世纪德国实证主义法治国为典型的形式意义的法治国时期，法治国就是“法律国”，法治国的法不包括内涵公平、正义价值的人权条款，仅仅强调形式意义上的有法可依;而实质意义的法治国，则认为有法可依仅仅是法治的起点和前提，更强调有法可依的法是良法，是保障人权的法。

现代法治国家当属实质意义的法治国，均把人权放到极为重要的地位，认为“人权是法治国家的精髓”和“法治国家的重要特征之一”349。行政法作为一个以保障人权为核心价值的法律体系，对法治国的人权保障发挥着确认和实现作用。

这具体表现为以下几个方面: 第一，行政法细化宪法人权大纲，编织操作性强的人权保障“法律之网”。“宪法是写着人民权利的纸”，但由于宪法规范具有概括性、原则性、纲领性，往往无法直接适用。

行政法作为宪法的实施法和操作法，最直接地将宪法所确认的诸如人身权利、政治权利和社会权利等各种法定人权加以明确化、具体化，使之成为可以直接援用的人权法案。 第二，行政法根据社会发展的需要，补充、发展宪法人权条款，直接确认“应有人权”转为“法定人权”，同时通过对行政权的人权义务的设定，使政府不仅负起“自由权本位”时期保障公民权利不受侵犯的责任，而且肩负当今“福利本位”时代维护法律秩序、创造人们具有充分的社会和经济生活条件的职责。

第三，行政法在人权行使阶段，科学界定“行政权力─公民权利”这一基本关系，从实体上和程序上实现人权保障。从实体上说，行政法不仅通过传统的强制性行政行为促进权利的实现，而且通过行政指导、行政帮助等新兴非强制性行政行为指导、协助人权的实现;不仅通过行政许可对特许权利进行批准、审查，对相应义务进行解除，从而确保权利的行使，而且还通过行政合同方式审查、许可特定的权利。

从程序上说，行政法通过创立以民主、公正为主要价值目标的行政程序控权制度，制约公民最无可奈何的行政权力等公权力，预防、纠正、制裁行政主体的违法侵权行为，保护自由人权。这些控权制度包括听证制度(公民、组织籍此可撤销违法行政决定)、暂缓执行制度(即公民对即将给自己带来重大或无法补救的损失的行政决定，可申请暂缓执行)、行政监督制度、行政公开制度等，都为行政主体设置大量的程序义务，为相对人设立大量的程序权利，从而对行政权力进行反向控制，实现人民权利。

第四，行政法设置了人权障碍的排除机制，实现“法定人权”转为“实有人权”。一方面，行政法建立了对行政权力违法不当行使的救济机制。

通过行政复议(行政救济)、行政诉讼(司法救济)及未包括在法律规定中的权利救济(如信访权利)，行政法惩罚、矫正违法侵权行为，积极保障权利的行使。另一方面，行政法设置了相对人滥用权利的惩戒机制。

行政法通过行政处罚、行政强制执行制度，对滥用权利的违法者的人身、财产、行为和精神四方面的权利和自由进行限制或剥夺，或课以相关的责任义务，达到惩罚、强制违法者，恢复缺损的权利。69可以说，行政法的本质就在于制约行政权以保护人权，人权保障是行政法作用的出发点和归宿。

2 法治国家的关键:行政法对权力制约的规范和保障作用 在法治国家中，一条普遍的政治规律便是国家权力的合理分工和有效制约。“因为分权制衡与法治是在一定程度上相互重叠、互为因果的”31，一个国家能否实现法治国家，从根本上取决于其权力结构中是否实行分工和制约。

尽管“现代权力分立论，发展为不只讲三权的绝对分立，而且也讲三权的适度交叉，相互渗入和融合，同时在分立中也注意彼此合作”12，甚至国外有学者认为:“由于当代复杂社会的需要，行政法需要拥有立法职能和司法职能的行政机关，为了有效地管理经济，三权分立的传统必须放弃”6。但不可否认的一点是:法治国家过去、现在、将来都需要某种政治构造——权力的分配和制衡。

不难想象，如果一个国家机关同时名正言顺地身兼立法、行政、司法权于一身，那么这个国家机关的地位无异于国王了。所以国家是否进行分工和制约，就成为建设法治国家的关键。

而行政法恰与法治国家的这种政治构造有着直接的密切关系，在以下几个方面对权力制约发挥着规范和保障作用。 从立法权与行政权的关系来看，行政法规范立法权制约行政权的地位。

国家权力之间的关系及其定位，首先表现为一种宪政体制和宪法安排，但由于宪法规范的原则性，宪法规范往往需要行政法来体现和实施。就行政立法而言，遵循法律保留原则，凡是权力机关立法权的事项，行政机关无权涉及，更不能侵犯;根据法律优先原则，凡法律已作规定时，行政法规、规章不能与之相抵触;法律、行政法规、规章对同一事项都有规定的，应优先适用法律;法规、规章抵触法律的，行政机关应当适用权力机关所创立的法律。

就行政执法而言，行政机关的执法权，必须依照各类具体的行政法规，“无法律即无行政”，要依法行政，行政行为不能逾越法律设定的边界，使“法律高于政府”。就行政组织而言，行政组织法也对权力机关监督、控制政府机关作了明文的宪法和行政法安排，把政府各项具体职权和活动纳入权力机关的审议之列。

从行政权与司法权的关系看，行政法保障行政权制约司法权、司法权监督行政权。行政法关于行政权制约司法权的制度安排，在不同的国家有不同的表现形式，“一般地讲，行政权对司法权的制约是通过人事、财政、法律监督等手段而进行之。

”167而司法权对行政权的监督，主要是通过对行政机关的具体行为以及抽象行政行为的司法审查来实施的。一国一旦确定了行政诉讼制度，意味着法院对公民与政府的行政争议取得管辖的权力，行政机关的全部或大部分行政行为须受法院的审查和制约。

这一司法审查制度的确立，具有重大的法律意义:它不仅标志着公民与政府关系的改变，而且昭示着司法权与行政权关系的重构──即由过去非法治国家的司法不独立、附属于行政机关的关系，演变为法治国家必备的司法独立于行政、司法权高于行政权的关系。所以“行政诉讼的实质是通过法院司法权来控制行政权力，从而保护公民权利”20。

从国家权力的上下层次关系来看，行政法规范中央和地方、上级与下级机关的职权职责，配置各自恰当的权力格局，保证两者关系的协调、平衡和有序。因为行政法不仅能从横向、从高层确保传统的权力制约关系，而且从纵向划分权限，界定关系，确保中央管理地方，上级机关领导或指导下级机关，同时赋予下级机关相应职权监督上级机关，更重要的是，通过有效的制约机制，解决行政权力之间的冲突以及行政权力与其他公权力之间的冲突。

由此可见，行政法作为制约权力之法、“管理管理者的法”，紧紧抓住法治国家权力制约的关键，对国家权力的互相分工、制约和监督提供了制度化安排和法制保障。 3 法治国家的核心:行政法对法治政府的维护和监控作用 法治政府(或法治行政)是现代法治国家的核心，这主要是因为:行政权力是国家所有权力中最为庞大、最直接最经常影响最广大人民群众利益因而也最需要法律规制的力量;政府机关在法治国家中担负着最大量、最重要的任务，几乎伴随着人们“从摇篮到坟墓”的整个人生，“没有行政机关按法治行政，依法治国就失去了最主要的支柱”51;而政府守法比老百姓守法更难，对于法治国家建设也更重要，“因为老百姓违法只是搞混了一摊水，而政府如果违法，则把水的源头也弄脏了。

”168所谓法治政府，简言之，就是指政府必须依据正当法律管理国家和社会事务，受法律约束和制约，严格依法行政、合理行政、民主行政，并对违法或不当行为承担法律责任。由此可见，法治政府与依法行政虽然在本质内涵、基本要求和构成要素上大体一致，但两者具有重大区别:依法行政的法仅指形式法治意义上的“有法可依”，而法治政府的法则更强调蕴含正义、人权、自由、平等等价值取向的“良法”;法治政府不仅要求合法行政，而且需要民主行政、合理行政。

所以，法治政府在价值追求、精神实质方面比依法行政具有更高的理念和更现代化的内容。两者的关系在于:依法行政是法治政府的基本要求，是建构法治政府的必经途径[11]1，而法治政府是依法行政的发展目标和必然趋势。

因此，建设现代法治国家，仅仅提依法行政已经不够了，更应强调法治政府。 围绕法治国家的核心，推进依法行政，建设法治政府，行政法在这一进程中将发挥其特有的重大作用，特别是在我国， 2011年3月国务院颁布了《全面推进依法行政实施纲要》(以下简称《纲要》)这一行政规范性文件(尽管不是行政法规，但仍属依法行政之“法”的范围)，行政法的作用将比其他法律的作用更直接、更有效。

除了前文所述通过立法权制约行政权、通过司法权审查行政权，从而以行政权之外的“他力”保障行政机关依法行政外，行政法还直接着眼于行政权力这种“自力”本身，分别从实体上、程序上发挥着维持和监督行政机关依法行政，建立法治政府目标的功能。这具体地表现在以下两大方面:

1)行政法规范、维护、保障政府权力的依法、合理行使，从而在实体上维护依法行政、合理行政，推进法治政府建设。现代行政法既有英美法系的“控权”功能，又有大陆法系的“保权”功能，对此我国著名行政法学家杨海坤教授在国内较早提出“应同时强调行政权‘控权’与‘保权’两个方面的内容和作用”[12]54。

所谓“保权”，即强调行政法具有保障行政权有效行使的作用。政府有权代表广大人民运用行政权力来有效地管理国家各个方面的行政事务。

具体地表现在:第一，行政法规范法治政府的合法主体。行政组织法确认行政权主要(不是唯一)由政府机关享有和行使，规范行为主体的设置、职位、职责等，政府机关行使职权的活动不得受到非法干扰与阻挠，为政府有效实施行政管理创造条件。

同时，行政法还保障行政机关对公务员的管理权。国家公务员法一般规定行政机关对公务员的录用、考核、惩戒等事项，享有排他的权力，从而有助于确保行政机关内部协调一致，并保证行政机关督促公务员提高依法行政的质量和效率。

《纲要》除对行政机关的职能、组织、权限、编制作出规定外，还在第十部分特别要求要不断提高行政工作人员依法行政的观念和能力，实行干部学法制度、依法行政知识培训制度和考试制度，建立和完善行政人员依法行政情况考核制度，积极营造全社会遵法守法、依法维权的良好环境。实施这些规定，将深刻影响公务员依法行政的观念，加快建设法治政府的进程。

第二，行政法授予政府机关法定职权，明确行使范围。通过行政组织法、单体实体法，授予政府具体的职权，尤其是一些行政优先权、强制执行权等特别权力，确保政府的权威，保证其能运用法律等手段强化行政管理，而又不逾越法律的“边界”，做到“无法律即无行政”;同时，随着社会发展的需要，行政法突破传统权能的内容，根据实践需要不断赋予政府新的行政权能——如行政立法、行政司法权等，并促进政府职能转变，“不再限于对社会的管理控制，而要求主动为民众谋福利，由‘最好政府、最少管理’进到‘最好政府、最多服务’的‘服务行政’、‘给付行政’”11。

就中国目前而言，转变政府职能和改革行政管理体制是建设法治政府的前提，而要转变政府职能，就要求行政法科学界定和依法规范职能，建设“有限”或“有为”政府[13]6。《纲要》第四部分第一次“依法界定和规范经济调节、市场监管、社会管理和公共服务的职能”，并明确要求“管理划分和依法规范各级行政机关的职能和权限”，同时也应把由市场调节、公民自治、社会中介组织管理的事项交给市场、公民和社会。

第三，行政法规定政府权力的运行规则，保障行政权运行的主要环节——即行政决策、行政立法、行为执法、行政解决纠纷按照法律规定和法定程序顺利进行。《纲要》在实体上创新了许多制度，如对行政决策建立公众参与、专家论证、政府决定相结合的决策机制，实行依法决策、科学决策、民主决策，实行“谁决策，谁负责”制度;对行政立法实行扩大民众参与，探索对立法项目的成本效益分析制度，法的定期清理制度;对行政执法推行执法案卷评查制度、执法主体资格制度和行政执法责任制;对行政纠纷解决要探索新机制，发挥调解的作用，完善信访制度等。

第四，行政法规范、保障合理行政。通过对行政自由裁量权的规制，行政法要求行政不仅符合形式正义，符合合法性标准，而且要求符合实质正义，达到更高的理性标准。

如《纲要》要求行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则;要平等对待相对人，不歧视;行使自由裁量权应符合法律目的;所采取的措施和手段应当必要、适当;实施管理时应避免采用损害当事人利益的方式等，这些规定反映了实质正义，对于建设法治国家意义重大。

2)行政法监督、控制、约束政府权力的违法、滥用行为，从而在程序上监控行政机关依法行政、民主行政，实现法治政府。行政权力具有天然的易腐性、扩张性、侵害性。

“权力——不论谁在实施这样的权力——如何才能够避免其堕落成专断性权力，正是法治国家所关注的问题……如何限制行政权，使公民免遭专制之害，是依法行政的核心目标之一”[14]304;“从权力的可腐蚀性、蜕变性的一般规律来看，任何形式的政府权力，如果失去必要的监督控制，就会自我膨胀，不可遏制，以至横冲直撞”[15]38。 而行政法作为“控制政府权力的法”[16]

5、“管理行政机关的法，而不是由行政机关制定的法”3，具有其他法律所不具备的“控权”功能。其实，法授予行政权力、规定行政行为(合抽象和具体行为)的方式和程度本身，就是对行政权的一种控制。

它要求政府行为必须在法律授权范围内依法定程序进行，“法无明文规定不得为之”，越权无权，有权必有责，从而防止行为权的滥用。此外，行政法还规定特别的“治官、”“治权”制度，以监督行政权的滥用。

这主要表现在:第一，行政法规定行政活动的正当程序，实现程序控权，体现法治国家的民主价值。行政程序法贯穿于行政行为始终，将行政权控制在公开与民主之下，防止行政权越轨，能事前让公民权利免遭不法和违法行政侵害。

这不仅通过程序公正，实现了实体主义，而且活生生地实践了程序特有的正义、公平、效率的价值。所以有人说:“依法行政，其核心与实质，是指依行为程序法行政”[17]55。

与此同时，行政程序法“还可以使人民和行政权立于统一平等的基础上，人民的意思，充分反映到行政权上，以符合行政程序民主化之目的”[18]21。从而有利于扩大民主参与(如《纲要》就把公民参与作为各行为环节的重点和中心环节，规定了公民参与的各种形式和途径)，体现人的理性、尊严和价值，从而促进为民服务并依民意为主的行政——民主行政的生长和实现，最终体现法治国家的民主价值和要件。

第二，行政法建立了一整套政府行为的监督制约机制。除了立法机关、司法机关对政府及公务员的行为进行法律监督外，行政法还建立了政府层次监督，行政监察、审计监督等专门监督以及公民、新闻舆论等社会监督，形成了和谐一致、互相配合的监督体系。

第三，行政法规定了行政法律责任制度，实现有行政有救济。通过行政复议、行政诉讼、国家赔偿等救济制度，使政府机关违法、滥用行为能够得到及时纠正和补救，防止和矫正行政机关越职失职、滥用职权、不当行政，监督政府依法行使职责，履行法定职责。

所以在一定意义上说，行政法的任务就是为行为权的行使设置“轨道”，并监督、控制政府机关的违法不当行为，促进依法行政、实现法治政府。 4 法治国家的形式:行政法对法律体系的建构和优化作用 法治国家内在要求建立一个门类齐全、结构严密、内容完善、形式统

一、协调发展的法律体系，实现国家工作和社会生活多个领域都有内容与形式完备、科学、公正的法律可依。从已实现法治国家的情况看，有法可依不仅是法律正当性的重要条件，而且是实现法治国家“法的统治”的基础条件和形式要件。

一个国家的法律体系一般可划分为宪法、行政法、民商法、经济法、资源环保法、刑法和诉讼法七大法律部门。其中行政法应该说是实现法治国家目标最为关键、最为重要的法律部门，对法律体系起着建构和优化的重大作用。

这主要表现在: 一方面，就法律规范的数量来说，行政法所占比重最大，是建构一国法律规范中最为庞大、最复杂的部分。据统计，截止2003年6月，仅我国全国人大及其常委会已经制定了三百九十部法律和有关法律问题的决定，国务院制定了八百多件行政法规，地方人大制定了八千多件行政法规[19]162。

除少数属刑事、民事等法律规范等范畴外，绝大多数可归于行政法部门。因此，行政法的立法理念是否民主、权利保护意识是否浓厚、立法原则是否科学，最直接与法治国家法律体系的建构是否科学、合理成正比。

另一方面，与民法、刑法等传统法律部门不同的是，行政法的产生、发展在很大程度上与市场经济、民主政治特别是法治思潮唇齿相依。因此，在非法治国家和由非法治国家向法治国家过渡的国家，行政法立法往往滞后。

随着市场经济的勃兴、民主政治的完善和法治思想的传播，行政立法不能不立足于以人为本，扩大民主参与，实行“立法工作者、实践工作者和专家学者三结合”，通过政府和民间两股力量推进立法精神与理念的转变。行政法也随之将蕴含民主、人权、自由与现代观念作为其精神内核，创制和完善诸如公务员法、行政程序法、行政强制执行法等，改变原来行政法体系“重管理、轻民主”、“重实体、轻程序”的不良结构，进化为权力制约、人权保障、程序正当的被人们普遍信仰的“良法”，从而对法治国家的整个法律体系起到优化的巨大作用。

5 法治国家的精神要求:行政法对法治观念的培育和强化作用 法治观念是人们关于法治、法治国家根本属性和价值的认识、评价和观念的总和，是一种带有基本倾向的法律意识，伴随着法治国家的全过程，是法治国家的精神要件，也是建设法治国家的必然要求和坚实保障。“在人类历史上，凡是主张法治的国度，都十分注重培塑国民的法治观念，弘扬法治精神”[20]604。

从法治国家的构成要件看，法治观念主要包括:法律至上、法律平等、权利本位、民主自由和司法公正等观念。而所有这些法治观念的培育和发展，虽然离不开权利经济的推动，有限政治的构筑，民众自觉的认同和推崇，但更离不开负载价值观念的法制的推行、培育和塑造，取决于包括行政法在内的法律规范的确认和建构作用。

1)行政法培育和强化法律至上观念。首先，行政法的内容可分为对国家权力的制约和对公民权利的保护两大块，其运行过程就是对国家权力的制约、监督过程，即立法权主体应遵守《立法法》、行政权主体依法行政、司法权主体依法审判，并把“有权力即有责任”、“权在法下”的理念贯穿全过程，反对任何权力至上观念及行为，不容权力的践踏。

因为“法律至上一旦受到权力的践踏，法治也就没有希望”47。其次，行政法反对政策至上，行政审判应是遵守法律法规，参照规章，虽然在审判活动中法院也会参照国家和政府的政策，但也仅仅是“参照”，而不是“依据”，对不符合宪法、法律、法规的政策自然不在“参照”之列，更不用说政策的至高至上地位了。

最后，行政法规则具有“只考虑国民的共同体以及抽象的行为，而绝不考虑个别的人以及个别的行为”[21]50的非人格性，内在需求一切组织和个人一体遵守，服从法律，不允许有超越法律监控之外的特权及其人物。行政法正是通过对权力至上、政策至上、个人至上观念的不断排斥，使法的统治、法律至上的观念得以建立，成为法治国家最基本的重要原则。

2)行政法培塑、强化权利本位观念。行政法确认人民有权主宰国家，国家以保护人民主人地位和权利的获得为绝对义务，规范国家权力的行使须以为人民创设和实现权利的获得为绝对义务，以人民权利为运行的边界，有助于人们从传统的义务约束、专制统治的影响解放出来，从而树立义务服务于、从属于权利、权利本位的观念。

3)行政法培养、强化法律平等思想。行政法的规制对象不仅有一般公民，更有政府及其官员，要求政府及官员更应模范地遵守法律，反对特权，通过在某些执法环节赋予行政相对人行政公开权、申请回避权、程序抵抗权等，在行政诉讼中赋予行政机关更大的举证责任来重构公民与政府之间的民主、平等关系，彰显了法律平等观念的实质，内在为人们进行法律实践的精神动力，推动法治国家的最终建立。

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