浅论行政不作为国家赔偿(1)论文

论文摘要：建立行政不作为国家赔偿责任制度是保护公民、法人和其他组织合法权益的需要，是完善国家赔偿制度的需要，是推进现代行政法治建设的需要。从现行法律来看，行政不作为国家赔偿是公民宪法权利的保障，《国家赔偿法》和《行政诉讼法》也并未排除行政不作为赔偿责任。

建立健全行政不作为国家赔偿责任制度应明确其构成要件，应考虑将精神损害纳入国家赔偿范围，应通过修改《国家赔偿法》予以确认。论文关键词：行政不作为 国家赔偿 责任 行政不作为是指行政主体及其工作人员在其所属职权范围内，负有积极实施某种法定行政作为义务，并有作为的可能性情况下，而消极地没有或没有全面履行行政作为义务，从而侵害了公民、法人、其他组织或者国家合法权益的行为。

行政实践中的行政不作为与法律授权的目的不相符合，不仅严重侵害行政相对人的合法权益，也削弱了政府权威，还降低人民对于政府的信任，严重阻碍法治进程，建立健全行政不作为国家赔偿责任制度是保护公民、法人和其他组织合法权益和监督行政行为的现实需要。

一、确立行政不作为国家赔偿责任的必要性 确立行政不作为国家赔偿责任是保护公民、法人和其他组织合法权益的需要。现代法治强调权利本位，以对公权的规制和对私权的保护为基本特征。

从法理上来说，有损害就有赔偿，只要某一违法行为损害了他人的合法权益，该损害行为主体就应对此承担赔偿责任。从现有法律制度来看，通过行政复议和行政诉讼已经能较好地解决行政不作为违法性的确认问题，但是救济的结果却只是确认不作为或限期作为，而这种结果往往可能是在特定时间过后成为一种毫无价值的救济，即使仍有价值，也由于时间的拖延而给相对人造成了不少不应有的损失，比如说贻误商机、丧失特定的就业机会、减少收入等。

可见行政不作为这一违法行为现实地侵犯着相对人的合法权益，构成行政侵权，其法律后果之一便是应该承担行政赔偿责任。如果对此种怠权的行为不予以严格追究，对行政机关及其工作人员不予法律严惩，不责令行政机关对受害人遭受的损害予以赔偿，就会出现有违法的行政不作为得不到有力监督和制约，公民的合法权益得不到有效救济的现象。

由此，确立行政不作为违法责任由国家承担赔偿责任这一规则，可以减少行政不作为给公民、法人和其他组织合法权益造成损害情况的发生，同时使受害者在受到行政不作为违法损害时又能得到国家赔偿，从而起到充分保护公民、法人和其他组织的合法权益的作用，也可以促使行政主体及其工作人员积极履行法定职责，减少行政不作为的发生。 建立行政不作为国家赔偿责任制度是完善国家赔偿制度的需要。

公共负担平等是我国《国家赔偿法》的立法理念，行政赔偿以违法为归责原则，对于作为的行政行为，侵犯行政相对人合法权益并造成损害，国家理应承担赔偿责任，这己形成共识，而对于行政不作为，行政相对人是否有权提起赔偿则仍存争议。笔者以为，《国家赔偿法》是解决国家机关侵权行为的赔偿责任而出台的，它应该对作为行为和不作为行为进行全面规范，为受害者提供全面的救济，切实保障相对人合法权益。

行政不作为以不作为的形式侵害了公民、法人、其他组织合法权益，从行政相对人的损害而言与作为的行政行为并无实质区别，应赋予行政相对人以提起行政赔偿请求的权利。实践中，正是由于我国《国家赔偿法》中对行政不作为的赔偿责任规定不甚明确，没有建立起行政不作为侵权责任制度，导致在司法实践当中，对行政不作为行为造成的损害应否赔偿及如何赔偿很难操作，似乎无法可依，这与我国依法治国的基本方略不相符合。

建立行政不作为国家赔偿责任制度是推进现代行政法治建设的需要。政府应该为自己的行为承担责任，做到权责统一。

“凡因系一个义务上当做的事而他不做时，就可要求他对社会负责，这是正当的”。国家赔偿法作为国家承担赔偿责任的基本法律，它应该对行政作为和不作为进行全面规范，为受害的公民、法人或其他组织提供充分的救济。

同时，将行政不作为违法的责任归到国家赔偿责任中可以改变过去在行政立法中只强调权力，而忽视义务的存在的情况，有助于建立行政权力制约机制。行政权作为一种公共权力来源于人民，人民通过立法授予行政主体行使公共管理权的同时，也要求行政主体对公众承担相应的法律义务，行政权既是一种职权，更是职责。

确立行政不作为由国家负赔偿责任这一规则，实际上就是要求行政主体应积极履行法定义务，从而达到行政权力和行政义务的基本平衡。如果行政主体经常怠于履行法定职责，对各类违法行为该制裁的不制裁，对相对人的人身权和财产权等合法权益该保护的不保护，这既不利于维护公共利益，也有损于相对人的合法权益，与人民授权的目的不相符合，与依法行政的基本要求不相符合。

二、行政不作为国家赔偿责任的理论基础 行政不作为国家赔偿是公民宪法权利的保障。宪法是国家的根本大法，是立法的依据，具有最高的法律效力。

我国《宪法》第41条规定：“公民对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或检举的权利。由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”。

根据上述规定，我国宪法确立了公民有控告违法、失职的国家机关和工作人员的权利，合法权益受到行政不作为侵犯且造成损害的 人，当然有依法取得国家赔偿的权利。由此，将行政不作为这一违法行为纳入国家赔偿责任之列是对公民宪法权利的重要保障。

《国家赔偿法》不排除行政不作为赔偿责任。《国家赔偿法》作为规范国家赔偿制度的专门性法律，虽然没有明确规定国家对行政不作为造成的损害应承担赔偿责任，但也没有排除这种赔偿责任。

该法第2条规定:“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”而行政不作为正是行政主体违法行使职权产生的。

同时，根据该法第3条、第4条有关行政赔偿范围的规定，行政主体及其工作人员在行使行政职权时的其他违法行为造成公民身体伤害或者死亡以及造成财产损害的，受害人有取得赔偿的权利。这里的“其他违法行为”，是个保底条款，包括列举之外的其他所有违法行政职权的行为，自然包括行政不作为了。

1997年4月29日最高人民法院做出《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》，其中第1条规定:“与行政机关及其工作人员行使行政职权有关的，给公民、法人和其他组织造成损害的，违反行政职责的行为，属于《国家赔偿法》第3条和第4条规定的‘其他违法行为’”。这里的“违反行政职责”应当涵括了行政不作为。

《行政诉讼法》不排除行政不作为赔偿责任。《行政诉讼法》第4条、第5条规定，公民、法人和其他组织认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的，或者申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的，公民、法人和其他组织向人民法院提起行政诉讼的，人民法院应当受理。

另外，《行政诉讼法》第67条规定:“公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员做出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿”。可见，根据《行政诉讼法》之规定，行政不作为侵犯行政相对人的 合法权益造成损害的，国家应当进行赔偿。

三、行政不作为国家赔偿需解决的几个问题

（一）行政不作为国家赔偿责任的构成要件 尽管建立行政不作为国家赔偿责任制度有实践和理论基础，但也不可能将所有的行政不作为都纳入到国家赔偿的范围当中，按照国家赔偿理念，只有构成侵权或有损害的才由国家承担赔偿责任。由此，应明确行政不作为国家赔偿责任的构成要件。

1、行政不作为客观存在 只有行政不作为客观存在并且被有权机关依法确认，才能作为国家承担行政赔偿责任的直接依据。认定行政不作为客观存在应至少考虑以下几点:

（1）行政不作为应由享有国家行政权，能够以自己的名义行使行政权，并能独立地承担因此而产生的相应责任的组织做出；不作为行为必须是行政主体行使公权力的行为；

（3）行政主体具有作为的行政义务，包括法律规范明文规定的作为义务、先行行为引起的行政作为义务、行政合同行为引起的作为义务和合法期待或者信赖利益所产生的作为义务；

（4）行政主体有履行行政义务的可能性；

（5）行政主体在法定的或合理的期限内没有或没有全面履行作为义务；

（6）行政主体的不作为侵害了公民、法人或其他组织的合法权益。

2、有实际损害结果发生 没有损害就没有赔偿，确定国家赔偿责任的最主要目的在于对相对人进行赔偿，因此，行政不作为必须给行政相对人即公民、法人和其他组织的合法权益造成了损害才是国家承担赔偿责任的首要条件。行政不作为产生的损害要由国家承担赔偿责任必须符合一定条件：

（1）损害具有现实性。损害必须是已经发生和实际存在的，是现实存在的事实或必然发生的损害，既包括对既得利益的损失，也包括对将来要发生的可得利益的损失。

损害具有特定性。损害必须是对特定人造成的损害，即损害只为一个人或少数受害人所特有，而非一般人所共有的损害。

共有的损害“根据公平负担平等原则，不发生损害赔偿问题”。因此赔偿责任仅仅适用于个人利益的不作为而不适用于公共利益的不作为。

（3）被损害的利益具有合法性。非法利益不受法律保护，不发生国家赔偿责任。

只有行政主体不履行义务去保护相对人的合法权益，致使相对人的合法权益受损失，才有可能产生国家赔偿。根据现行《国家赔偿法》的规定，这里的合法权益的范围是有限制的，仅限于人身权、财产权。

3、行政不作为与损害结果之间有因果关系 因果关系是连接损害事实与赔偿责任的纽带，具备一定的因果关系，是国家赔偿责任的构成要件。有学者提出“只要行政主体违背了对权利人所承担的特定义务因此导致其损害，且权利人无法通过其他途径受偿的，就认为存在行政赔偿责任的因果关系”。

笔者认为，只要行政主体的义务是为了保护相对人的利益而设定的，而行政主体违背义务并造成特定行政相对人损失，该行政主体不作为即构成行政侵权行为，它与行政相对人的损害结果之间就存在因果关系。

（二）行政不作为国家赔偿的范围界定 我国现行《国家赔偿法》将损害赔偿限定为对人身权和财产权造成的直接损害，不包括间接损害赔偿和精神损害赔偿。对于精神损害赔偿因考虑到精神损害是无形的，无法客观衡量，从而无法确定合理的赔偿幅度，所以国家赔偿法中对精神损害赔偿只是采取消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的方式，而无金钱赔偿规定；而间接损失则是出于财政负担的考虑和损失的难以计算而将其排除在外。

笔者以为，应将精神损害纳入国家赔偿范围。行政不作为的精神损害主要表现在由于行政主体的不作为，导致相对人本应避免的损害而没有避免，使相对人心灵受到不应有的打击，从而造成健康状况的恶化，产生心理担忧和痛苦，带来精神损失。

如由于行政主体的不作为使相对人的名誉权受到损害，这种痛苦和担忧往往是十分强烈的，会极大地毁坏相对人的身心健康。同时，因这种精神损失，还会使其丧失许多应有的机会，增加许多机会成本，带来间接的非物质损失。

如果不尽快将精神损害赔偿等方面内容纳入国家赔偿范畴，那么我国的国家赔偿制度是不可能完善的。

（三）行政不作为国家赔偿的立法思考

1、在《国家赔偿法》总则中明确规定行政不作为由国家负赔偿责任。可将《国家赔偿法》第2条第一款修改为“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权或不积极履行法定职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。

这样修改后就将赔偿的范围扩大到了包括违法行使职权或不积极履行法定职责的行政权行使的全领域。

2、在《国家赔偿法》行政赔偿范围中明确规定行政不作为的国家赔偿责任。可将《国家赔偿法》第4条增加一款，表述为:“因负有法定行政职责的行政机关及其工作人员不履行法定职责致使公民、法人和其他组织的合法权益受到损害，受害人有取得赔偿的权利”。

这样就将行政不作为违法责任纳入到行政赔偿范围内，而且明确了这种赔偿责任是由于行政机关和其他工作人员不履行法定作为义务给相对人造成损害引起的。

3、明确行政不作为赔偿责任的赔偿义务机关。可将《国家赔偿法》第7条第一款修改为“行政机关及其工作人员违法行使行政职权或不积极履行法定行政职责致使公民、法人和其他组织的合法权益受到损害的，该行政机关为赔偿义务机关”。

这样就明确了行政不作为赔偿义务机关，有利于赔偿责任的履行。