劳动法的限制性准入-论如何维护准毕业生的合法权益(1)论文

一、准毕业生的概念界定及其特征临近结业的学生常被媒体冠以“准毕业生”的称谓，但至今未有一个明确的概念。笔者认为，准毕业生是指基本完成学校或训练班的学习任务，并已经达到规定要求，但还未获得学校或者训练班关于许可结束学业证明的学生。

本文所探讨的准毕业生仅着眼于已基本完成大学的学习任务，并达到规定要求，但还未获得学校颁发的毕业证书的大四学生。本文中“准毕业生”所具有的特征有：第一，必须是已基本完成大学的学习任务，并达到规定要求，具体体现为已修学分达到学校的毕业标准；第二，必须是还未获得学校颁发的毕业证书的大四学生，若已经取得了毕业证书，原则上也就不存在《劳动法》保护不能的情况。

二、准毕业生的劳动者主体资格确认问题

（一）劳动者的概念不同的学科或领域对于劳动者范畴的界定都有各自的着重点。法律意义上的劳动者主要从劳动关系入手，是指用人单位的相对方，与用人单位具有劳动关系的主体。

根据我国《劳动法》可以将其定义为：依照法律与用人单位签订劳动合同，服从其管理并获取相应劳动报酬的自然人。

（二）准毕业生是否具备劳动者的主体资格1．劳动权利能力劳动权利能力是法律赋予自然人享有劳动权利和履行劳动义务的资格，是享有权利和承担义务的前提。《宪法》第42 条第1 款规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”。

该条款以根本大法形式确认了公民劳动的权利和义务，准毕业生作为公民理所当然具有劳动的权利和义务。但是具有劳动的权利不等同于具有劳动法上的劳动权利能力。

《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）中第12 条规定：“在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”。用人单位也正是援引该条款作为准毕业生不具有劳动者资格的理由而拒绝与其签订劳动合同。

笔者认为该条款并不能够当然推定准毕业生不适用劳动法。《意见》第4 条规定：“公务员和比照施行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法”。

显然准毕业生并未被列入排除适用的对象。即使对《意见》第12 条作文义解释，该条款所针对的也是在校生不以就业为目的，通过劳动以获得报酬补贴学费、生活费的情形。

实践中，准毕业生以明确的就业意思表示与用人单位洽谈，以期能够与其建立劳动关系，通过劳动获取劳动报酬，明显已不属于勤工俭学的范畴，不能因此规定而否定准毕业生的劳动权利能力。2．劳动行为能力劳动行为能力是自然人通过自己的行为行使劳动权利、履行劳动义务的能力。

判断一个自然人是否具有劳动行为能力主要从年龄、健康和智力、行为自由等方面来认定。

（1）年龄标准。结合《劳动法》第15 条，除少数少年班的学生有例外情况外，准毕业生均能达到这一标准。

（2）健康和智力标准。根据民法通则对限制行为能力人和无民事行为能力人的规定，可以认定准毕业生原则上当然符合健康和智力标准，除外情况：不能完全辨认或者不能辨认自己行为的精神病人、未满16 周岁的人、已满16 周岁未满18 周岁且并不以自己的劳动收入为主要生活来源的人。

（3）行为自由。有学者认为大学生仍需服从学校的教学安排和管理，行为自由受到限制，因此不能与用人单位建立劳动关系。

笔者认为只有在教育管理部门及高校本身为履行教育管理职责，督促学生完成学业，明确禁止大学生在学习之余与用人单位建立劳动关系的情况下，大学生才不得与用人单位建立劳动关系。准毕业生作为即将面向人才市场的求职者，其求职行为是受到教育管理部门和学校的鼓励和支持的，可以认为其具有事实上的行为自由，而不应拘泥于形式。

三、准毕业生兼职与就业、实习的区别准毕业生对毕业有期待权，但毕业的最终实现建立在专业实习和论文答辩的基础上，因此准毕业生参加实习是不可避免的，期间还会存在其与兼职的重叠现象。虽然目前法律并未明确大学生就业这一问题，但仍有必要区分就业与实习、兼职的区别。

（一）劳动法上的就业认定问题劳动法上的就业指法定劳动年龄内具有劳动能力和就业意愿的公民，参加社会劳动，从而获得劳动报酬的职业。从劳动法关于劳动关系的界定来看，形成劳动关系必须满足四个要件：1．合法性，即主体必须合法，包括用人单位具有合法的招用劳动者的资格和劳动者具有劳动权利能力和行为能力，当然客体也必须符合法律规定的范围；2．从属性，或称依附性，即劳动者被视为用人单位的组成成员，且必须接受用人单位的全面管理、服从单位的规章制度；3．有偿性，即劳动有获得劳动报酬的权利，相应的用人单位负有支付劳动报酬的义务；4．职业性，即这种劳动为职业性劳动，从而劳动者必须具备一定的技能，在某些特定情况下还要求经过特殊的培训才能胜任该职业。

除此之外，相比雇佣关系和劳务关系，劳动关系通常具有稳定性和长期性的特征。

（二）兼职与就业、实习的区别实习与兼职的目的性不同。对于准毕业生参加岗前实习，无论是自行“打工”还是学校推荐实习，都是为了更好地掌握专业技能，累积实践经验，解决正式入岗后的磨合期，而非从实习期开始就正式到单位工作，遵守其规章制度，获取相应劳动报酬。

实习的无报酬性也是其与兼职的相异之处，即使实习结束后用人单位给予实习生一定的金钱，也不属于劳动报酬，兼职则一定会有与其劳动相应的劳动报酬。在区分兼职与就业的区别时笔者认为应因情况而异。

对于准毕业生兼职，无论是规范就业还是非规范就业，可以确定兼职具有合法性、有偿性这两个特征，但依附性和职业性的认定则不确定。如果准毕业生在事实上必须接受单位的管理、服从其规章制度，同时由于其具备职业技能而受雇于用人单位，应视为与用人单位已建立劳动关系。

对此，用人单位不应以准毕业生的特殊身分而损害其劳动权益。若司法漠视甚至放纵用人单位的这种观点，将会造成企业利用法律漏洞，恶意低价利用准毕业生的后果。

四、我国现行立法规定的不足及完善准毕业生劳动权益保护制度的对策

（一）《意见》第12 条关于“勤工俭学”的规定及其不足劳动部门《意见》第12 条规定：“在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”。该规定显然不能保护准毕业生的兼职行为。

1．时代适应性的瑕疵《意见》制定于1995 年，时至今日已经13 年了。当时还未实行高校扩招，劳动力市场基本上达到供需平衡，大学毕业生在一般情况下也能通过毕业分配找到工作，因此当时大多数准毕业生通过“勤工”补贴自己的学费、生活费，而非以就业为目的从事该职业，其兼职行为应当定性为勤工俭学。

但在1996 年《国家不包分配大专以上毕业生择业暂行办法》通知中基本上使包分配政策成为历史，大学生正面临惨烈的人才大战。特别是近年来，准毕业生不会等到毕业证书颁发时才去人才市场应聘，而是趁大四空闲时便外出找工作，为就业做准备。

笔者认为，在当前经济高度发展、竞争日益激烈的局势下，若仍视这种兼职或“就业”为勤工俭学行为，则难免有违社会的发展趋势。2．规范对象范围的瑕疵从《意见》第12 条可以看到该条规定笼统地将在校生作为调整的对象，存在一定的模糊性。

笔者认为符合年龄条件的在校生大致可以分为在校的高中生、仍接受管理的大学一二三年级学生和准毕业生这三类，应当对这三类在校生进行分类规定。3．规定本身文义性的瑕疵规定很容易被用人单位误解为在校生兼职不成立劳动关系，可以不签订劳动合同也即不受《劳动法》保护，毫无例外其想法也同样适用于准毕业生。

这完全造成了对准毕业生兼职性质的扭曲，如果对某些应当认为是事实劳动关系的情况也仍然适用该条款，显然有失公正。

（二）《劳动法》第68 条关于“非全日制用工”的规定及其不足2008 年1 月1 日起施行的《劳动合同法》第五章第三节对非全日制用工作出了规定。该法第68 条还规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作累计不超过二十四小时的用工形式。

”笔者认为该条规定虽然看似对于兼职问题作出了相应的规定，但是仍然存在调整范围的固定性和内容抽象性等瑕疵。当下，大学生兼职的形式多样，仅凭法律规定的这一抽象概念并不能涵盖其范围。

因此准毕业生的兼职业同样很容易地被企业有目的地规避，从而使《劳动合同法》得不到适用，用人单位还视可以肆无忌惮地我行我素。

（三）完善准毕业生劳动权益保护制度的对策一方面，准毕业生作为一个庞大的人才群体，其劳动权益的保护是国家必须关注的，因为这不仅关乎社会现状的稳定性，更关乎社会发展的长远性。国家的行政部门作为管理者必须对这种现象进行适当的干预，从而规范劳动力市场的稳定性和公平性。

另一方面，尽管现实社会存在着大量准毕业生劳动权益保护不能的情形，但是我们必须清醒地认识到在《劳动法》中规范“准毕业生”这一特殊群体仍然存在不可行性，立法者不可能为了某一特殊群体而去改变立法，因为法律在一定程度上应当具有稳定性，而不能朝令夕改。笔者认为应当要求两方主体，即劳动部门等相关行政部门和高校对该问题实施相应的保护措施。

1．劳动保障行政部门出台行政意见，规制准毕业生的兼职行为劳动保障行政部门作为管理劳动和就业的机构，应当履行国家和人民赋予其的职责，保障弱势群体的劳动权益，规制用人单位的各种行为。因此，劳动部门可以先出台关于调整准毕业生兼职行为的暂行条例或意见，或者将对准毕业生的法律保护措施单列于暂行条例中，或者将准毕业生以就业为目的的兼职行为所形成的关系作为劳动法所调整的对象。

2．教育部门进一步完善《毕业生就业协议》的实践方法实践中大部分准毕业生都持有《毕业生就业协议》找工作，当准毕业生、用人单位、学校和用人单位主管部门签字后，该就业协议即生效。但是该就业协议并不等同于劳动合同，它只是劳动合同签订前的一个当事人之间关于就业的协议，不受劳动法的保护，一旦出现纠纷仅能依照《民法通则》及相关规定作为法律依据。

因此，教育部门应当在《毕业生就业协议》的备注条款里尽可能周全的保护准毕业生的劳动权益，如约定工资待遇、保险事项等，这种预先设定可以为准毕业生提供更好的保护平台。同时学校作为一个可以与用人单位相抗衡的主体，也应当义不容辞地以协议第三方的身份来保护准毕业生的权益。

3．大学生职业者协会的纵深发展大学生职业者协会的兴起为准毕业生的就业提供了更多的建议和意见。但是目前各大高校的职协规模并不大，而且内部机构的设置也并不完善，其主要功能在于为准毕业生提供人才市场的求职信息，只是充当用人单位与求职者的中介者，起到沟通作用。

笔者认为应当从多方面深入发展大学生职业协会的功能，不仅是中介功能，还有服务功能。例如，通过与劳动法专家或者学者、律师等签订共建意向书，为准毕业生提供法律咨询和纠纷咨询等。

准毕业生兼职已经成为现实社会中比较普遍的现象，若不对该现象加以规制则很可能导致用人单位恶意利用立法漏洞，廉价利用准毕业生的劳动力，同时还不给予必要的劳动保障和劳动条件。因此，对于准毕业生的兼职行为进行规范是必要的，也是刻不容缓的。

特别是在人才市场供求失衡的现实背景下，规制用人单位有违公序良俗的行为、保护准毕业生兼职的合法权益是社会各方应当予以关注的重点。 参考文献：王昌硕主编．劳动法学案例教程．知识产权出版社．2001 年版．房绍坤，郭明瑞．劳动法案例教程．北京大学出版社．2006 年版．王益英主编．外国劳动法和社会保障法．中国人民大学出版社．2001 年版．杨彬．主体资格缺失的劳动合同效力评析．辽宁广播电视大学学报．2007

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