论《劳动法》在“引智”工作中的适用及其法律调整(1)论文

邓小平同志就引进国外智力问题曾有过重要讲话，他指出：“要利用外国智力，请一些外国人来参加我们的重点建设以及各方面的建设。对这个问题，我们认识不足，决心不大。

搞现代化建设我们既缺少经验，又缺少知识。不要怕请外国人多花了几个钱。

他们长期来也好，专门为一个题目来也好。请来之后，应该很好地发挥他们的作用。

”（注：《邓小平文选》第三卷，第31页。）自改革开放以来，外国人在华就业呈稳步发展的势头，尤其是国外专家型人才，在经济、文化及社会发展各个领域为我国的社会主义现代化建设作出了重要贡献，成为一支不可或缺的智力型力量。

但是，如何进一步扩大开放，引进国外智力，还有许多值得研究的课题，特别是在法律领域，如何保证“引智”双方权利与义务的确实履行无论是从法律规范的完善或程序的可行性来讲，都有待于进一步的研究。就“引智”工作中与聘用外国人极为相关的《劳动法》的运用问题，本文作了一些思考，并借此求教于法律专家。

一、《劳动法》对“引智”工作的适用性和重要性 1.《劳动法》适用于包括“国外智力”在内的外国劳动者。 尽管目前收编的权威性的涉外法规文件主要包括入出境管理、海关、卫生检疫、投资环境、知识产权、个人所得税、涉外抚养、宗教管理等方面，并没有将于1995年1月1日开始施行的《劳动法》涵括在内，笔者还是认为，劳动法的适用范围应该包括在中国境内提供有偿劳动的外国劳动者。

我们知道，《劳动法》的根本目的是“保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步”。所谓“劳动者”就是在法律许可范围内从事了社会劳动并获取了报酬者。

而“外国劳动者”，参照《外国人在中国就业管理规定》的界定，应该是“在中国境内依法从事社会劳动并获取报酬，但不具有中国国籍且没有取得定居权的外国人”。根据法律地域管辖的原则，《劳动法》无疑对在华工作的外国劳动者具有管辖权。

我国所引进的国外智力，一般是指那些具有丰富的专业知识和较强的专业技能的外国专业人才，他们通过创造性的劳动，为我国的现代化建设作出了相当大的贡献。根据行业的不同，历史的变迁，他们曾被称为“外国文教专家”、“外国经济专家”、“国外技术管理专家”、“外籍工作人员”、“外籍专业人员”等。

尽管称呼各有区别，有一点却是共同的，即他们一旦被雇佣，就有为雇主也就是用人单位做贡献的义务，也就成了名副其实的“外国劳动者”，理应适用于《劳动法》。 2.聘用合同的签定和劳动关系的形成，使外国智力和用人单位的权益得到了《劳动法》的保护。

外国专家（国外智力）一般与用人单位在平等互利、协商一致的基础上都签有合同。而根据《贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》，中国境内的企业与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。

通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者，适用《劳动法》。而国家机关、事业组织和社会团体应当视为用人单位。

劳动合同的订立，使劳动者和用人单位之间的劳动关系得以确立，而《劳动法》所保护的就是合法的劳动关系和与之相关的双方的权益。 3.《劳动法》的实施将极大地保护和推动引进国外智力工作。

毋庸置疑，我国引进国外智力的根本目的就是推动和促进我国社会主义现代化的建设。跟许多相关法律（如入出境管理、海关、卫生检疫、投资环境、知识产权、个人所得税法等）一样，《劳动法》也从一个侧面通过用人单位和劳动者之间的劳动关系明确了双方的法律地位，从而给“引智”的法制化管理提供了一个强有力的武器，极大地避免了“引智”工作中“因人而异”、“因事而异”个案化无序化处理的消极影响。

也许有人担心，运用《劳动法》之类的严肃法律来规范“引智”工作会不会影响外国专家的工作积极性。笔者认为，这种担心大可不必。

来自于法制相对健全的西方国家的专业人员一般会认同自己在华工作的法制化管理，那种“有法不依、有章不循”的混乱局面才让他们有更多的不安全感。另外，我们还一直强调，在依法管理的同时，要采取多种激励措施，多做感情投资和友好交往工作，以最大程度地调动外籍专业人员的主动性和积极性。

二、外籍专业人员签定聘用合同过程中的一些问题及对策建议 根据《劳动法》和一些相关法规文件，聘用外国劳动者的单位，不管是中国境内的企业、还是国家机关、事业单位和人民团体，都应该与外国劳动者签订聘用合同。特别是文教专家，绝大多数都与聘用单位履行了这一手续，以法律形式确立了劳动者与用人单位之间的劳动关系。

其作用主要表现在：1.有利于把市场经济体制的竞争机制引入劳动制度，激励劳动者充分发挥自己的聪明才智；2.有利于维护用人单位和劳动者双方的合法权益；3.有利于稳定劳动关系，减少和防止发生劳动争议。（注：《劳动法的理论与实践》，中国法制出版社，1995年。

） 按照现行法律规定，持标有z 字签证（发给来中国任职或者就业的人员）的外国人，必须自入境之日起30日内到居住地市、县公安局办理外国人居留证或者外国人临时居留证。而申请居留证的外国人必须提交与居留事宜相关的证明，其中最重要的就是《外国专家证》。

但是《外国专家证》的取得必须是在签订了聘用合同之后。这一合同、专家证和居留证的运行程序，毫无疑问迫使用人单位和外国劳动者之间必须在外国劳动者来华之前或者在其来华后数日内签订劳动合同，以保证外国人合法的居留。

时间的仓促，相互了解的不足，再加上现有聘用外国人的合同一般没有约定试用期，给将来合同的履行带来了一定的隐患。不严格按合同办事和发生劳动争议的案例时有出现。

毫无疑问，签定合同不但是《劳动法》所要求的，也是“引智”工作所必须的。要在短期内就与外国人签定合同，关键就要与具有真才实学、能够圆满完成聘方所确定任务的专业人员确立劳动关系。

由此，选聘工作就变得尤其重要。 一般来说，引智单位，不管是文教部门，还是经济、企业部门，围绕自身发展战略目标，都指定了智力引进的战略规划，包括总体规划和具体业务规划。

而选聘工作无疑是实施智力引进规划的首要环节。其具体工作一般包括工作岗位分析、选聘条件分析、发布招聘信息、测试候选人和选择候选人等方面。

除了切实做好发布招聘信息前的基础性准备工作，充分利用现代通讯手段，扩大选聘范围之外，还有一项极为重要的工作是积极探索新的测试手段，以较为全面地了解和评估候选人的基本状况。为保证外国劳动者具有用人单位所希望的学识、素质和能力，笔者认为，我们至少可从两个方面着手进行某些探索：一方面是通过本校在国外的留学生、访问学者、我国某些驻外机构以及与本校联系密切的国外机构、部门等多种渠道了解候选人的各种情况；另一方面是会同本校的有关领导、专家共同对候选人的情况进行分析和评估，以了解和识别其性格、能力、动机等特征。

俗话 说，“好的开端是成功的一半”。我们相信，科学细致的选聘工作可以极大地保证合同的依约履行，尽量避免违约行为的发生，进而提高“引智”工作的效益。

三、外国专家在履行合同过程中的一些问题及对策建议 1.违约表现及法律责任 不可否认，在履行合同的过程中，也就是劳动者和用人单位劳动法律关系存续的时间内，外国劳动者有些由于自身原因出现了违反合同的情况。按照《劳动法》的有关规定，应当承担相应的法律责任。

外国劳动者在履行合同的过程中出现违约，一般表现为不履行合同，如不辞而别，离开用人单位回国；未经双方达成一致意见，擅自解除合同等，以及履行合同义务不符合约定条件，如不接受用人单位的业务指导、检查和评估；兼任与用人单位无关的其他劳务；工作质量不高；不尊重中国人民的道德规范和风俗习惯等。 外国劳动者违反了《劳动法》有关规定，如前所述，给用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。

根据《民法通则》的规定，承担民事责任的方式包括支付违约金等。如外国专家局印制的聘用外国文教专家标准合同中就明确规定：“当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定条件，即违反合同时，应当向另一方支付500—2000 美元（或相当数额的人民币）的违约金。

” 2.劳动争议的调解、仲裁和诉讼 尽管《劳动法》第七十七条规定：“用人单位与劳动者发生争议，当事人可以依法申请调解、仲裁和提起诉讼，也可以协商解决”。但在实际运作的过程中，外国劳动者违反合同时，用人单位所持的态度和采取的行动各不相同。

第一种是认为外国劳动者是短期雇佣，合同也一般是一年左右的期限，出点问题忍耐一下就过去了，犯不着闹不愉快。第二种是解除合同，但不追究违约者的法律责任，最多向主管部门汇报将其列入不宜聘请的外国人名单。

第三种是严格按合同办事，不惜通过劳动争议调解、仲裁和诉讼等处理方式，来维护自己的合法权益。 不容忽视的一点是，外国劳动者如果意识到自己有违法行为，是否会“耐心”等候调解、仲裁甚至于诉讼呢？ 《劳动法》本身并不能限制外国人的入出境。

而外国人的入出境适用《中华人民共和国外国人入境出境管理法》。该法规定，人民法院通知有未了结民事案件不能离境的。

有违反中国法律的行为尚未处理，经有关主管机关认定需要追究的外国人不准出境。 我们知道，由主管部门认定某个外国人是否需要追究法律责任也不是一蹴而就的事情。

针对一个外国劳动者，劳动行政部门、外专归口管理部门、公安部门等都要经过仔细研究之后，才能提请边防部门采取相应的行动。解决劳动争议的最后环节是向人民法院提起诉讼，这与合同纠纷发生之日已有一段时间。

而由人民法院向边防部门通知不准某位外国人离境也是一个较为复杂的过程。总之，复杂的运行程序和较长的时间拖延，足以让那些不负责任的外国劳动者逃之夭夭。

除了在劳动争议发生时，积极地参与调解、仲裁和诉讼之外，用人单位在仲裁另一方当事人和诉讼被告缺席的情况下还能做些什么呢？依笔者之见，就是拿起其它法律武器，坚决将官司打到底。 即使外国劳动者已经回国，也可通过适当的途径追究其法律责任。

根据《民事诉讼法》关于涉外民事诉讼的特别规定，中华人民共和国涉外仲裁机构作出的发生法律效力的仲裁裁决，当事人请求执行的，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。 《民事诉讼法》还规定，人民法院作出的发生法律效力的判决裁定，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，当事人请求执行的，可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行，也可以由人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求外国法院承认和执行。

只要聘用单位有决心打一场国际官司，除了由其法定代表人担任民事诉讼当事人之外，亦可委托一至二人作为诉讼代理人。笔者认为，经过国家外国专家局和地方工商行政管理局登记的境内中介机构介绍外国人在中国境内从事教育、新闻、出版、文化、艺术、卫生和体育等工作并在有关部门注册登记的法人（如人才交流中心、国际交流中心、学会、协会等）完全可以接受委托，成为诉讼代理人。

3.“信誉保证金”与《劳动法》的冲突 由于劳动争议的仲裁和诉讼确是一个十分复杂的过程，有关专家提出了“交纳信誉保证金”的做法。对于那些自荐或经他人介绍的外国专家在与聘用单位签订了合同之后，须交纳600—900美元的信誉保证金，以表明其来华工作的诚意。

（注：《中国引进时报》，1998年4月24 日第三版。） 在聘用外国劳动者的过程中，确实存在外国人不守信用，随意毁约，不辞而别的现象，给聘用单位造成了损失。

用一定的经济手段来约束外国专家似乎合情合理。然而，《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》指出，“用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得以任何方式向劳动者收取定金、保证金（物）或抵押金（物）。

对违反以上规定的由公安部门和劳动行政部门责令用人单位立即退还劳动者本人。” 由此看来用强制性的经济手段来约束国外劳动者，使之减少用人单位聘用外国专家的风险，终究不是一个好办法。

相对于国际上聘用外国专家，特别是外国文教专家的待遇来说，我国由于经济实力不强，待遇已属偏低。用他们在中国2—3个月的收入来充作信誉保证金本身就不合乎情理。

而且采取此种办法，已明显地与《劳动法》相冲突。 针对此种情况，笔者认为，对于那些直接自荐求职的外国人，聘用单位可建议他们与某个国外中介组织或国内中介机构建立关系，再由中介机构介绍到聘用单位。

实际上，国家外国专家局已要求介绍外国专家来华工作的境外组织和境内中介机构“对不称职的在华工作者能够及时撤换，或者赔偿因其造成的损失”。这样，一旦出现合同纠纷，中介机构和外国劳动者将承担连带赔偿责任，从而弥补和减轻聘用单位的损失。

这种做法，我们认为是比较合乎法理和情理的。

四、外国留学生兼任临时劳务的法律探讨 现行法律禁止外国留学生和进修学者在中国就业。《出入境管理法》第十九条规定，“未取得居留证件的外国人和来中国留学的外国人，未经中国政府主管部门允许，不得在中国就业。

”如果留学生有意在中国谋职，必须经劳动部或者其授权的部门批准。 然而笔者认为，面对中国每年有在读外国留学生43000 多人的大好形势和丰富的智力资源，可以适当考虑允许在中国进行全日制学习的外国留学生和进修学者在华兼任一定的劳务，俗称打零工。

这是因为：第一，他们中的一些人，特别是英语及其它国际通用语言如法语、德语、日语等国家来的学生和学者具有中国产业和文教部门所需的语言技能和相应的经历，符合我国聘请外籍专业人员的基本条件；第二，包括美国在内的一些西方国家中，外国留学生至少可以在校园内 打工，以解决其求学和生活费用。这个做法我们可以借鉴；第三，部分外国留学生在中国打工，基本不会影响中国人的就业和再就业。

外国临时劳动者所从事的零星劳动是绝大多数我国下岗职工没有能力从事的。而且，他们在语言和经营管理等方面的优势也不会给中国的大学毕业生就业带来很大的冲击。

如果中国的有关法律及其实施细则能够根据新的形势，适当做一些修正，允许在华留学生经过程序上不太复杂的申请，在中国的产业、经济、文教等部门做一些零工，将具有积极的意义。一方面，可以让年轻的外国人更多地、更全面地了解中国，从而以客观事实来提高我们对外宣传工作的质量；另一方面，也可以解决一些企业和事业单位对外国人的临时急需，在经费上也能有所节约。

除此之外，还可以解决目前外国留学生打工管理失控的问题，进而规范外国人在华就业。 总之，外国人在华就业，随着改革开放的进一步深入，社会主义市场经济体制的进一步完善，世界经济的全球化和各国文化的多样化，势必有一个快速发展的机会。

随着二十一世纪的临近，我国将加大引进国外智力的力度，农业和国有大中型企业的智力引进为重中之重，从而为深化改革和提高经济增长质量服务。（注：《扬子晚报》，1998年5 月7日第27版。

）因此， 一方面我们应该理直气壮地依据《劳动法》等有关法律来规范我们的“引智”工作；另一方面，我国的相关法律及其贯彻执行者也需要随着形势的发展，做出积极的调整。只有这样，才能保护和扩大改革开放的成果，使我们的利用外资和引进国外智力的事业处于相对有利的国际竞争地位。

戴者华 朱小易