商鞅“法治”思想评析(1)论文

商鞅是战国时期一位极力主张实行变法的著名法家代表人物、法家理论的主要奠基者。他在总结早期法家代表人物的法律思想和各诸侯国变法经验的基础上，对中国古代法家的法律思想作了全面的论述，为先秦法家思想体系的形成和发展奠定了基础。

他的法律思想，尤其是“法治”思想，具有鲜明的时代特色，体现社会重大变革时期新兴地主阶级的政治主张和利益要求，对中国封建社会法律制度的形成和发展产生深远的影响。 现存《商君书》共有《定分》、《开塞》、《更法》等二十四编，比较全面地收录了商鞅及其他法家代表人物的作品，是研究商鞅法律思想的主要资料。

本文以《商君书》记载的有关内容为依据，从以下三个方面对商鞅的“法治”思想作简要评析：

一、“定分”“立禁”法律起源论体现的权利保护思想 商鞅认识到“定分”与“止争”‘的关系。他指出“一兔走，百人逐之，非以免可分以为百，由名分未定。

夫卖兔者满市而盗不敢取，由名分已定也。”他所说的“名分已定”，显然是指归属已定，即所有权已经明确。

他在“定分”的基础上，提出了法律起源和国家专政体制建立的观点。他说：“……故圣人承之，作为土地、货财、男女之分。

分定而无制，不可，故立禁。禁立而莫之司，不可，故立宫。

官设而莫之一，不可，故立君。”商鞅已经认识到人类社会最初并没有国家和法律，法律是社会发展到一定阶段的产物。

他把人类社会的发展分为上世、中世、下世三个阶段，并将这三个阶段描述为“上世亲亲而爱私，中世上（尚）贤而说（悦）仁，下世贵贵而尊官。”他认为，社会发展到“下世”阶段，出现了“以强胜弱，以众暴寡”的混乱纷争局面，于是“圣人”为了定“分”止“乱”，而确定土地、货财所有权和男女之间的权利义务关系。

权利确定后，不形成制度不能维护，于是便制定了各种禁令（即法律）；禁令制定后，没有专人执掌不行，于是设置了官吏；官吏设置后，不统一控制不行，于是又设立君主实行统辖。商鞅已经看到法律产生与权利保护的关系，“初步接触到了国家与法律是适应保护私有制的需要而产生的这一唯物主义的命题。

”①同时也看到了法律与国家政权不可分割的关系。我们在研究商鞅的“法治”’思想时，对其提出的“定分”、“立禁”‘的法律起源论，还应当从另一个视角进行考察，分析“定分”所包含的“权利保护”思想。

近现代社会法治的一个特征是权利与权力合理配置。因此，有的学者认为，“权利本位”与“义务本位”（也就是“权力本位”）是划分“法治”与“人治”的其中一个标志。

②在儒家和法家的法律思想中，权利意识是极为贫乏的。在当时“义务本位”和“权力本位”思想非常盛行的情况下，商鞅能从“权利保护”分析入手，提出法律起源的观点。

这在认识论和法律思想史上都是难能可贵的贡献。因此，我们不应简单地认为商鞅提出“定分”、“立禁”主张的目的是为了维护统治阶级的财产私有制，从而否定其法律起源论中包含“权利保护”思想的进步性和合理性。

二、“缘法而治”的法律工具论 商鞅以重法著称，他极力主张以“法”代“礼”，反复告诫国君“不可以须臾忘于法”。他认为，法之所以重要，是因为它具有“定分止争”和“兴功禁暴”的作用。

“缘法而治”是法家的基本主张，最早由商鞅在秦国付诸实施。他认为：“利天下之民者莫大于治，而治莫康于立君，立君之道莫广于胜法”，“民本，法也。

故善治者塞民以法，而名地作矣”。商鞅主张“法治”，是以“好利恶害”的人性论为主要理论根据的。

他多次提到：“民之性，饥而求食，劳而求佚（逸），苦则索乐，辱则求荣”：“人性好爵禄而恶刑罚。”商鞅为了推行其“法治”的主张，对儒家所倡导的“礼治”学说进行批判，指出“仁者能仁于人，而不能使人仁。

义者能爱于人，而不能使人爱。是以知仁义之不足以治天下。

”为了防止儒家的“礼治”、“德治”思想对推行“法治”造成不良影响，商鞅提出“燔诗书而明法令”的主张。商鞅认为要实行“任法而治”，首先必须让百姓知法守法，因此主张要布法于众。

他反复谈到：“为法，必使之明白易知”：“行法，令明白易知”。商鞅在实行变法时，改“法”为“律”，并不是简单的名称改变，它其实体现了商鞅对法律的公开性和普遍性的重视。

因为“法”和“律”两字虽然均有强制性规范的含义，但意义不尽相同。“法主要强调的是内容方面的公平与公正；而律则侧重于法律规范在适用上的普遍性和统一性。

”③我们应当注意到，商鞅所主张的“缘法而治”、“任法而治”思想与近现代意义的法治思想，有着本质的不同。因为，商鞅的“法治”思想是以承认并极力维护君主专制权力为前提的。

他主张，“权者，君之所独制”，“权制独断于君则威”，认为统治的大权必须统揽于君主，只有君主才是治国的主体。因此，必须树立君主的绝对权威，“君尊则令行”；君主必须“操权一正”并“专其柄”，才能确保君主专制政体的巩固。

在商鞅看来，法律并不是最主要、最权威的治国方法，而是君主实行专制统治的工具。就这点而言，商鞅所倡导的“法治”与儒家主张的“礼治”、“德治”并无本质区别，其只能算是“人治底下的法治”。

当然，我们不应苛求生活在两千多年前的君主专制年代的商鞅能够象近现代的政治家、法学家那样，提出以“主权在民”的民主政治体制为基础的法治思想。在当时君权思想极为盛行的社会环境下，君主的地位、权威是不可怀疑、不可挑战的。

商鞅要推行其“法治”思想，实行变法，必须以得到君主的认可与支持为前提。如果他敢于挑战君主的统治地位和绝对权威，则即使是象秦孝公那样开明的君主，也会让他人头落地。

此外，一种理论的提出，如果完全脱离实际，为时代所无法接受，那么这种理论再“先进”，也只能是一种“空想”。所以我们在看待商鞅的“缘法而治”、“专任法治”的思想时，应采取历史唯物主义的态度，不应简单地以商鞅的“法治”理论与近现代的法治理论存在质的区别，而抹杀其历史进步性；或者忽略商鞅提出的“缘法而治”与当前我国所提倡的依法治国的本质区别，进而得出在中国古代已经存在近现代意义的法治传统的错误结论。

三、“刑无等级”、“不赦不宥”的法律适用平等思想 商鞅指出，“法者，国之权衡也”。他将法律视同称轻重的权衡，量长短的尺度，判断是非功过和行使赏罚的公平标准。

他一向反对“刑不上大夫”的旧传统，否定奴隶主贵族的特权，主张法律的统一性和平等性。他说：“所谓一刑者，刑无等级，自卿相将军以至大夫庶人，有不从王令、犯国禁、乱上制者，罪死不赦。

有善于前，有过于后，不为亏法。忠臣孝子，有过必以其数断。

”商鞅强调在行赏施罚上应当做到“不失疏远，不违（避）亲近”，即不分亲疏远近，有功必赏，有罪必罚。商鞅关于法律面前贵贱平等的观点，表述得很明确。

但是，正如前面所述，商鞅的“法治”思想是以树立君主的绝对权威、维护君主至高无上的地位为出发点的，因此他所主张的法律适用平等是打折扣的，不可能是真正意义的“法律面前人人平等。”商鞅主张的“不赦不宥”，当然不包括君主犯法（也许在商鞅的思想中根本不存在君主犯法的概念），而且对君主的近亲也要有所变通。

据《史记？商君列传》记载：“于是太子犯法。卫鞅（即商鞅）曰：‘法之不行，自上犯之。

’将法太子。太子，君嗣也，不可施刑。

刑其傅公子虔，黥其师公孙贾。”面对太子 犯法，商鞅也只好提出拿太子的老师做替罪羊的变通办法。

虽然，商鞅提出的法律适用平等的思想带有很大的局限性，但是，在当时等级森严的社会里，提出“刑无等级”的思想，确实需要很大的勇气。 在商鞅的“法治”思想中，还值得一提的是，“以刑去刑”的主张。

他提出：“重刑者，民不敢犯，故无刑也。”“刑重而必得，则民不敢试，故国无刑民。

”“行罚重其轻者，轻者不至，重者不来，此谓以刑去刑。”商鞅的“以刑去刑”的主张，历来被认为是他为实行重刑而寻找的依据，因此是虚伪的。

但是，“以刑去刑”的思想也反映出商鞅已经认识到法律被普遍、自觉地遵守的重要性。商鞅从“无刑”‘、“去刑”’的角度去说明“重刑”的合理性、正当性，这表明他已经初步接触到刑罚的公正价值的议题。