论国际商事仲裁程序中的证据规则(1)论文

[摘要]在法制社会中，法院和仲裁庭有一个共同的目标，就是要准确地找到事实，以揭开争议的真相。在这方面，证据起着至关重要的作用。

因而，法院和仲裁程序中都十分重视证据收集这个相对复杂且又不断更新的法律领域。 [关键词]国际商事；仲裁程序；证据规则 法院或仲裁庭在一心追查事实真相之余，还需关注一些其他重要的事项，这就使得收集和采信证据中的困难更加复杂。

这些事项中包括一些明显的因素，如费用和时间的延误。很显然，在费用和时间延误是次要因素的情况下，调查者就有更多的资源用于收集证据、追查真相。

但是，在许多案件中，追查真相的同时往往还要考虑到如何经济而快速地解决争议，有时这两个因素甚至与追求公正同样重要。在国际商事仲裁中，争议的跨国性也可能成为经济地、快速地收集和处理争议所必然要考虑的证据障碍因素。

笔者试图从国际商事仲裁中证据收集、采信方面存在的一些问题和最新发展，谈谈个人的看法。

一、文件证据(documentary evidence) 向仲裁庭提交证据的第一种方法是文件证据。 根据《国际律师协会关于国际商事仲裁的取证规则》(以下简称《IBA证据规则》)。

这里所涉及的“文件”指的是各类书面材料，无论是记录于纸张、电子方式、录音或录像，或任何其他机械电子方式储存或记录的资料。在国际商事仲裁中，有关任何事实问题所能提交的最好的证据，几乎总是包含在产生争议的事件当时存在的文件之中。

国际仲裁庭倾向于依赖证明文件的理由并不难理解。因为证明文件的提交更加容易，且费时更少。

．当交叉询问不被认为是一种可靠的检验证人证据的方法时，同期证明文件的证据分量，明显较因对方律师缺少专家意见或仲裁庭审过程中的时间不足而不能得到有效的抗辩予以检验口头证据的分量要更具有实质性。但是，国际仲裁庭主要依据同期证明文件中所包含证据的这种做法的主要理由，是因为所谓“最佳证据规则”主要适用于证据的分量，而非可采纳性，而同期证明文件的证据总是被认为具有主要的分量。

当然，文件的真实性应当在另一方当事人提出异议时可以得到证明，但是，除非有特殊的理由要求出示原件；否则，通常不必出示原始文件或经证明的副本。

(一)文件的提交 处理有争议的文件提交请求，对于所涉及的各方当事人来说，均可能是费时又费力的事情，而且任何一方当事人都不可能对另一方当事人提交的文件感到十分满意。无论有无正当理由，各方都会认为还有其他的文件，比如内部会议备忘录、提交董事会或董事会提交的报告等等，有利于自己的观点而不利于对方的观点。

因此，仲裁庭总是希望尽可能地限制文件的提交，以便将需要提交的文件资料类型集中到那些可能具有相关性和必要性的文件上，并坚持认为，请求应当是，形象地讲，从**而非散弹枪射出的。笔者认为，如果当事人可以卷册的形式提交证明文件，且按时间顺序，每一页如同书籍一样编上页码，供庭审使用，则对于仲裁庭会起到相当大的帮助。

当遇到文件数量特别巨大的时候，应确保最重要的文件将会被纳入单独的卷册(有时候称为“核心文件卷”)之中。这样就可以避免烦琐和不必要的文件复制。

(二)文件的披露 这种文件的披露模式，必须要有详细的限定和明确的请求，《IBA证据规则》第3条第3款和第5款明确规定：“3．开示要求应包括：(a)(i)足够用于鉴识所要求的文件的说明，或者……(ii)对所要求文件之具体、特定种类的充分详细的说明(包括主题事项)，使人合理的相信他们的存在；(b)关于所要求的文件与案件结果的关联性和重要程度；(c)提出要求的一方未拥有、保管或控制所要求的文件的声明，并申明该方认为所要求的文件为其他当事人所拥有、保管或控制的原因……5．如果被提出开示要求的一方当事人对所要求的全部或部分文件提出异议，则应在仲裁庭命令的时限内以书面形式向仲裁庭说明。异议的理由应符合第9．2条的规定。

”

二、证人证言(witness evidence) 向仲裁庭提交证据的第二种方法是证人证言。如果当事人需要证人的证据，一种比较普遍的做法是由当事人提交证人的书面陈述。

有时，此类书面陈述以宣誓书的形式经宣誓后提交，如伦敦国际仲裁院(LCIA)规则规定，证人证言以经签字的书面陈述或宣誓书的形式提交。如果证人未能出席作口头证言，将影响该所涉及证人提交书面证据的证明力；在极端的情况下，甚至可能导致该证据被拒绝采纳。

值得注意的是，1970年《关于国内和商业事项在海外获取证据的海牙公约》不适用于仲裁，因而，没有什么方法能够强制不在仲裁地法院管辖范围内的证人作证。不过，有些国家制定的立法，使得位于其他国家的仲裁庭，经仲裁庭自身提出请求或一方当事人的申请，可以从位于其管辖范围内的证人处获取证据。

联合国贸法会的仲裁示范法也考虑到了这种可能性。 当我们在讨论证人证据提交的时候，一个不能忽略的重要问题是，当事人、其雇员或顾问是否可以会见并训练证人，而该证人的证言是他们希望提交给仲裁庭的。

虽然某些国家的法院(或律师协会)规定禁止当事人或其顾问在亲自作证前接触证人，或者认为这是违反职业道德的。 在国际商事仲裁中，证人在作口头证言之前，可以得到会见并为此作好准备，已经至少在两套普遍使用的规则中予以充分的确认。

伦敦国际仲裁院规则对此作出明确允许，但是不得违反仲裁所适用的法律的强制性规定。《IBA证据规则》规定：“当事人或其官员、雇员、法律顾问或其他代表会见证人或潜在证人，并非不适当。

”一般认为，在这一点上应有所限制。例如，律师如果试图说服证人提供不真实的证言，并加以训练，使得该证人的证言听起来尽量可信，则是一种严重不当行为，这也几乎总是会起到反作用。

然而，经验丰富的仲裁员对辨别真相是具有灵敏的“嗅觉”的，并且总是会将口头证言与可利用且已经证实的证明文件和其他证据，进行反复核对及比较。 不可否认，在“证人席”上接受讯问，对于大多数证人而言，是一件不太熟悉且令人胆怯的事情。

当证人去争取法官或仲裁员对他的信任的时候，如何去掌握一句话的轻重，用词的修养，准确揣测法官或仲裁员的偏向与对方大律师在反盘问中可能会提出的问题等等，都是与一般人去找工作时的面试，或是约见一个新客户，寻找投资者对你的计划予以支持等情况大同小异。证人的素质是他在讲每一句话时都要符合真实的事实，因为在对方精明的大律师的盘问下，只有头脑非常精密的证人(可能要比对方大律师更精密)才能胡混过去，否则很容易给对方大律师多问几句就会矛盾百出，好象父母很容易拆穿小孩子的谎言一样。

律师的作用应当是协助证人获得信心，整理好清晰的思路，这些都是证人依其自身的知识或对事实的回忆进行真实而有效的作证所必要的。技巧丰富又善于操纵的交叉讯问者对于受到惊吓的证人所作的讯问笔录，无法很好地实现公正和正义。

幸运的是，经验表明，资深的仲裁员往往可以不理睬严厉或威胁性的交叉讯问，理由是其仅仅表明了交叉讯问者的机敏——而非证人的可信性。

三、专家证据(expert evidence) 向仲裁庭提交证据的第三种方法是使用专家证人。因为有些事实问题的本身要在对专家提出的意见进行评价之后才能作出准确的判断。

对于这类问题的确定，只可以由仲裁庭在专家的协助下进行，除非仲裁庭自身拥有相关的专门技术。比如在航运仲裁中，船舶或其设备的性能，可能就需要由这方面的专家进行评估后，才能对事实作出适当的确认。

专家证人的指定有两种途径：第一，仲裁庭委任自己的专家；第二，由当事人向仲裁庭提供专家证据。 首先，当事人提供的专家证据是否有充分的证明力问题。

虽然理论上是如此，现实却又是两码事。笔者认为，当事人的专家很可能去偏袒他的客户，否则他就不会受到雇用，而仲裁员也听不见他说的话了。

理由如下：一是事实往往没有想象中的这么简单，没有一个所谓单纯的答案，难道世间除了好人就是坏人?或是非黑即白了?事实上，绝大部分的人与事是处在灰色地带的。所以，任何意见常常可以有好几个答案，这就使得双方专家都可理直气壮地互相不同意，各为自己的客户而各执一词。

二是当事人的专家会有不自觉的偏向，因为他可能会参与出事时给予意见，之后又协助客户决定如何去办，究竟还打不打官司等等。所以，很有可能出现这样的情况，那就是在诉讼中他要为自己以前所作出的意见进行辩护。

三是专家们如今也面临着激烈的生意竞争、要讨好客户的商业环境。所以，在当事人告知案情与他的立场后，不少有生意眼光的专家会在几个可能的答案中挑选一个支持他客户的意见。

其次，仲裁员是否有同样的权力去限制专家证据或强行指定一个共同专家仍是有疑问的。所有的仲裁员都被明确要求遵守自然公正——联合国贸法会的《示范法》第18条规定，当事人应享有充分的陈述案情的机会。

1996年英国的《仲裁法》中也有类似的规定。尽管有在合理的情形下运用专家证据的限制，不会剥夺1996年《仲裁法》下当事人陈述案情的合理机会，但在大多数情况下，这实际上无疑将会剥夺当事人陈述案情的充分机会。

若不批准当事人自己委托专家，而是强制委任共同专家证人也可能会产生同样的后果。更重要的是，仲裁庭采取此种方式将会带来裁决可能被撤销或被外国法院拒绝执行的风险。

事实上，仲裁庭只可能在双方当事人都同意的情况下限制专家证据或指定共同专家证人。仲裁员可以告诉当事人这样做的好处，就是能够经济快速地解决纠纷，从而说服当事人。

但若碰上不合作的当事人，他们会拒绝接受仲裁庭的推荐。 最后是专家证据的可采纳性问题。

如果是由当事人提供的专家证据，仲裁庭通常会适用与同一仲裁中的其他形式的证据一样的规则。此外，仲裁庭还作出指示，提前通知各方当事人，确保他们知悉在庭审时将提交的专家意见的大意。

这样一来，任何一方当事人都不会在庭审的时候感到意外了。但是，如果庭审时专家证人对专家意见事项进行口头作证超出了提交给仲裁庭以及另一方当事人的书面报告中所包含的内容，则该口头证据严格上来讲应当被裁定不予采纳。

尽管如此，在现实中，仲裁庭往往还是允许提供此类补充的证据，但另一方当事人应得到充分的时间来准备，并提供自己进一步的证据以作回应。 国际商事仲裁中的这类“问题领域”存在的原因，是仲裁程序所固有的。

仲裁是必须经双方一致同意才能启动的一种解决争议的程序，所以仲裁员享有的权利仅限于双方当事人的授权。因而，他们很难行使任何权力，以惩罚当事方未披露相关文件或限制专家证据的行为。

尽管如此，国际商业中发生争议的当事人，基于经济、灵活等优势的考虑，仍会继续采用仲裁的方式来解决纠纷。所以，对当事人以及律师来说，最关键的还是要知道这些“问题领域”到底是什么，以及怎样运用现有的法律规则来保护自己的合法权益免受侵害