中国内地与澳门商标法律制度比较研究(1)论文

[内容提要]：为与回归时其法律必须实现本地化的要求相适应，澳门总督根据《澳门组织章程》制定了规范商标保护的第56／95／M号法令（简称“澳门商标法令”）。该法令取消了澳门在商标注册上对葡萄牙行政机关的依赖，将有关制度运行所需的权力赋予了经济司，从而在澳门建立了自己的商标注册制度。

一概述 为与回归时其法律必须实现本地化的要求相适应，澳门总督根据《澳门组织章程》制定了规范商标保护的第56／95／M号法令（简称“澳门商标法令”）。该法令取消了澳门在商标注册上对葡萄牙行政机关的依赖，将有关制度运行所需的权力赋予了经济司，从而在澳门建立了自己的商标注册制度。

澳门商标法令基本重申了葡萄牙工业产权法中商标法部分的规定，保留了原有商标制度的运作模式，较好地体现了对原有法律制度的继承，同时，又根据澳门社会的特点、经济发展的需要以及本地文化的独特内涵，以使之能真正与以华人为主体的澳门社会相融合，该法令对一些特殊问题作了新的规定和安排，特别在法律术语、中文在商标注册及商标使用中的地位、立法技术等方面，很有自己的特色。 中国内地商标法律制度的建设起步较早，改革开放后，颁布了第一部《中华人民共和国商标法》（简称“商标法”），于1983年3月1日实施，1983年还颁布了《中华人民共和国商标法实施细则》（简称“商标法实施细则”）。

此后，1993年曾对《商标法》作过一次修改，1988年、1993年两次对《商标法实施细则》进行修订。至此，内地建立了比较完善的商标法律制度。

在有关国际商标保护方面，我国是《保护工业产权巴黎公约》lt；简称“巴黎公约”）、《商标国际注册马德里协定》（简称“马德里协定”）等国际条约的缔约国。由于这些条约的缔约主体要求是国家，澳门作为地区，因无资格而没有加入。

目前，澳门是通过葡萄牙政府将这些条约适用于澳门而适用这些条约的，在澳门回归后，这些条约是否适用于澳门，根据《中华人民共和国澳门基本法》（简称“澳门基本法”）第138条的规定，需由中央人民政府在咨询澳门特别行政区政府的意见后，作出决定或者授权，协助特区政府作出适当安排。但澳门是世界贸易组织的成员，受该组织的《与贸易有关的知识产权协议》（简称“TRIPS协议”）的约束，内地加入世贸组织的谈判还在进行当中。

由于法律传统不同，社会经济情况各异，内地和澳门的法律制度有很大差别。就商标法律制度而言，两法域在商标权主体、客体、内容、注册程序、法律保护等方面，既表现了某种趋同，又存在明显的区别。

在澳门回归后，按“一国两制”的原则和澳门基本法的规定，澳门将保留自己的法律制度，因此，两法域商标法律制度的不协调，将在一定时期内长期存在。这对于两法域间、两法域与其他各国各地区间经济贸易的开展，将带来负面影响和诸多不便。

为此，探寻两法域商标法律制度协调运行的途径，显得尤为重要。 二商标权取得原则之比较 在商标权的原始取得方面，内地实行注册原则，即只有通过《商标法》规定的程序办理有关手续，由国家商标机关核准注册后，才能取得商标权。

未注册的商标，除人用药品、烟草制品商标等以外，可以使用，但原则上不受《商标法》保护，不得对抗第三人使用相同或类似商标。至于知名商标，则由于经过长期使用，为相关公众所熟知并在市场上有较高声誉，亦可受到一定程度的保护。

任何他人如果“违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译等方式，将他人已为公众熟知的商标进行注册的”，为《商标法》第27条第1款所指的“以欺骗 手段或其他不正当竞争手段取得注册“的行为之一，商标局可以撤销该已经注册的商标，其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。这可以认为是我国对未注册商标有限的特别保护。

对于驰名商标，《商标法》及其《实施细则》没有明确规定，仅有一行政规章作了规定，显然这和《巴黎公约》有差距。 澳门亦实行注册原则。

按澳门商标法令第2条的规定，凡采用一定商标，以使自己的产品或服务在经济活动中与他人的产品或服务相区别，且符合法律规定，尤其是有关注册之规定者，将享有产品或服务商标的所有权和专用权。在澳门，也准许使用未注册的制造、销售或服务商标，和内地不一样的是，使用未注册商标不超过6个月者，在该期间内有优先权提出注册请求，并且可以在该期间内对他人就该商标提出的注册请求声明异议，请求予以撤销。

对于驰名商标的保护，澳门商标法令作了明文规定，凡是属于巴黎公约成员国的国民所拥有的驰名商标，任何他人不得“复制、仿造或翻译”，以“用于相同或类似产品上，易于造成混淆”，否则，利害关系人得要求拒绝该商标之注册请求。可见，澳门对驰名商标的保护比内地强，其规定也更符合《巴黎公约》的要求。

三商标权主体制度之比较 内地商标法规定，商标注册申请人，限于“依法成立的企业、事业单位、社会团体、个体工商户、个认合伙以及符号《商标法》第9条规定的外国人或者外国企业”，国内的自然人，若非个体工商户、个人合伙，即不是从事营业性质的商业活动的人，不能成为商标权主体。而《商标法》第9条规定，外国人或外国企业在内地申请商标注册需满足下列条件之一：①所属国同我国共同参加了有关国际条约；②所属国同我国签订了有关协议；③按对等原则办理。

同时，《商标法》第10条规定，外国人或者外国企业在中国申请商标注册和办理其他商标事宜的，应当委托国家指定的组织代理。 在澳门，凡具有正当利益使用商标的人，都有使用商标的权利。

澳门商标法令第7条规定，尤其是下列人具有使用商标的权利：①厂商或制造商，使用商标以标明其工业产品或所制造之产品；②商人，使用商标以标明其商品；③手工业者，使用商标以标明其手工艺、工作或职业之产品；④提供服务者，使用商标以标明其活动。这和内地《商标法》对商标使用权人的要求一致。

至于商标注册申请人，按澳门商标法令第3条规庭，则限于下列几类；①澳门地区所有居民；②《巴黎公约》成员国公民；③在《巴黎公约》成员国内有有效、真实之住所或工业或商业场所的任何国家的公民；④与澳门签订有国际协定的国家的公民；⑤按互惠制度办理的其他公民。可见，澳门并不排除自然人成为商标权主体，外国的商标注册申请人的条件则与内地基本相同，但澳门对外国人或企业的申请，只有在其住所或场所设于澳门之外的情况，才要求由律师代理有关手续，否则，利害关系人本人或有权作出有关行为的受托人皆可办理，显然，这比内地的规定要宽松。

四商标权客体制度之比较 关于商标必须具备的法定构成要素，内地《商标法》第7条规定：“商标使用的文字、图形或者其组合，应当具有显著性，便于识别。”从该条可以看出，内地的注册商标之构成要素有三：文字、图形、两者之组合。

内地《商标法》没有规定商标一定要有名称，但实践中，为便于称呼，商标一般都有名称。至于颜色，《商标法》未作规定，一般由申请人在申请书中指定，否则，按黑白色处理，由此有人认为“黑白色实际上是商标的构成要素”。

澳门商标法令第14条规定：“商标可由以任何方式用于产品或其外壳之一名称、图形或徽章标志或其结合式组成。”可见，澳门商标的构成要素为：名称、图形或徽章标志、组合式，与内地相同。

该条第2款规定：“商标亦得由产品之形状、其外壳或其包装组成”，因此，立体商标可以在澳门注册，而在内地是不能获得注册的。至于颜色，该条第3款规定，不能单独作为商标，须配合其文字图样、文字及其他要素，且由利害关系人申请才能予以保护，这和内地一样。

在商标上使用的语言方面，内地《商标法》未作规定，但不言而喻，申请注册的商标，其使用的文字应以汉文为主，且必须符合规范化的要求。澳门商标法令有明确规定：“商标之文字应使用葡文、中文或英文，并得三种语言合并使用。

”这种规定是强制性的，既考虑到了澳门社会中以华人为主的特点，也考虑到了澳门与葡国关系的现实。但有两点例外：一是仅用于出口的产品，其商标可使用任何语言，不受该条限制；二是对于国际商标注册请求以及没有在澳门设立场所的外国公民或实体所提出的注册请求，也不要求强制性地使用上述三种文字。

两法域商标法都有关于商标的禁用条款，一般直接表示商品质量、功能、用途、数量等的文字或图形，不能作为商标。内地还规定了商品之主要原料、通用名称，带有民族歧视性、夸大宣传并带有欺骗性以及有害于社会主义道德风尚或者其他不良影响的文字和图形，不得作为商标，澳门则另外规定了表示产品的种类、生产季节或已成为现代语言或正当商务实践中的惯用标志或标记等，不得作为商标。

至于地名，澳门明文禁止作为商标，而内地则规定，县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标，但如果地名具有其他含义或者已经注册的使用地名的商标除外。 至于国家名称、国旗、国徽、军旗、国际组织的旗帜、徽记、名称、“红十字”、“红新月”的标志、名称等，也在内地《商标法》的禁用标志之列，而澳门商标法令则规定，任何本地区、市或其他国内外的公共或私立实体的旗帜、剑徽、盾徽、纹章或其他徽章、红十字会或其他类似性质机构的专用徽章或名称，第三人的姓名、商业名称、公司名称、徽号或肖像等，在获得特别允许的情况下，可以作为商标申请注册。

五商标注册制度之比较 一般而言，商标注册需经申请和审查两个阶段。内地《商标法》第11条规定：“同一申请人在同类别的商品上使用同一商标的，应当按商品分类表提出申请。

”但对于在不同类商品上使用同一商标，是否需要提交几份不同的申请，商标法及其实施细则未做明文规定。实践中的作法是：国内商标注册的申请，同一人在一份申请中，只能在一类商品上使用一件商标；而申请国际注册，同一申请人的一份申请，则可以在不同类商品上使用同一件商标。

在澳门，则一份请求只限于某一类别产品或服务，如需要在不同类别的产品或服务上使用同一商标，申请人需就不同产品或服务分别提出注册申请。还有一点，即在澳门，准许在同一注册请求内包含一系列相同商标，但该一系列商标的所有权不可分割，仅给予一商标注册号，而在内地，由于每一件商标注册申请应当向商标局交送《商标注册申请书》一份，因此，即使只想在同一商品上注册数件商标，也必须每件商标填报一份申请书。

对于注册商标需要在同一类的其他商品上使用的，两法域都要求分别提出申请。 当注册请求书提交以后，即进入审查阶段。

内地的审查机关是国家工商局商标局，澳门是经济司。按内地《商标法》的有关规定，经形式审查和实质审查后，对于符合《商标法》有关规定的申请注册的商标，由商标局初步审定，予以公告；对不符合规定的，可以作出驳回申请、不予公告的决定或者在可能的情况下限申请人在15日内补正；对初步审定的商标，自公告之日起3个月内，任何人均可提出异议，如果无异议或者裁定异议不成立，始予以核准注册，发给商标注册证，并在商标局编辑出版的《商标公告》上公告。

根据澳门商标法令的规定，其审查也分为形式审查和实质审查，但在具体细节上与内地不同。在形式审查后，对符合规定的，即予公布在澳门《政府公报》上，然后，在公布期满90天后进行实质审查；对不符合规定的，驳回申请或限请求人在30天内补正；对于公布的注册请求，只有认为倘给予注册将对本人造成损害之人即利害关系人，才有权向经济司提出异议，而非内地的“任何人”。

如无人异议或异议不成立，则发给注册证。 内地和澳门在商标注册上均设有异议程序，两者的不同之处在于对异议不服的，当事人提出申诉的机关不同，以及作出裁决的机关的权限、裁决的性质等不同。

在澳门，对于注册请求公布后的商标有异议的，对拒绝商标注册不服的，异议人或其继受人或者被拒绝注册申请人或其继受人，在经济司作出给予注册或不给予注册批示后，得向普通管辖法院按民事简易程序提起诉讼，对法院的判决不服的，可向高等法院提起上诉。而在内地，对初步审定公告的商标提出异议的，均得向商标评审委员会提出复审请求，并由该委员会作出终局性的行政裁决。

不过，按TRIPS协议的要求，任何行政裁决，当事人必须有提起司法复审的机会，因此，内地商标法中的行政终局裁决，不符合该协议的要求，而澳门商标法令的规定和该协议一致。 六商标权的利用及保护制度之比较 内地注册商标的有效期限为10年，有效期满前6个月内可申请续展注册，如在此期间内未提出申请的，可以给予6个月的宽展期，每次续展注册的有效期为10年。

澳门注册商标的有效期为7年，有效期满前6个月可申请续展，每次续展注册的有效期为7年，澳门商标法令没有宽展期之规定。 内地和澳门都有关于转让和许可使用的规定，但有诸多不同。

在澳门，如果使用注册商标的企业转让，在无特别规定的情况下，则推定商标所有权也随该企业一并转让，内地则无此种规定。在澳门，订立转让合同的双方当事人的签名，还须经过公证认定，这也是内地没有作要求的。

内地《商标法》第25条规定：“转让注册商标的，转让人和受让人应当共同向商标局提出申请。”由商标局对该转让申请进行审查，并由其核准公告。

而在澳门，商标权之转让，得在经济司作附注，并公布于澳门《政府公报》上，未在经济司作附注，则不对第三人产生任何效力。可见，两者之区别在于“附注”与“核准”的不同，亦即商标机关对该种交易行为的管理方式不同。

另外，对于商标权的转让或使用许可，内地商标法规定了受让人或被许可人应当保证使用该注册商标的商品的质量，对于使用许可，许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量，而澳门商标法令未作该种规定，这当属使用注册商标的起码要求。 对于侵犯商标权的行为，两法域都作了规定。

澳门商标法令规定的商标侵权行为，主要是指假冒商标行为，既包括“将属于他人之注册商标欺诈使用于其产品或服务”，也包括“欺诈使用其商标于他人之产品或服务上，使消费者误认产品或服务之来源”。这后一种情况，即属商标之“反向假冒”。

而在内地，商标侵权行为的含义较广，但对反向假冒却未做规定，其定性尚存争议，司法实践上曾有将其定为不正当竞争而非商标侵权的判例，但也只是该案原告未以被告侵犯其商标专用权为诉由的结果。另外，澳门商标法令还规定了不正当竞争，但和侵犯商标权的行为是不同的，禁止不正当竞争行为的规定仅适用于不属于侵犯商标权或其他工业产权规定的事实状况。

在内地，不正当竞争行为属《反不正当竞争法》调整，但《商标法》与《反不正当竞争法》在注册商标权的保护上有一定的交叉和重叠，如何协调，是有待解决的问题。其关键在于《反不正当竞争法》未对“假冒注册商标”进行定义，《商标法》亦然，因此，“假冒注册商标”到底是指商标法第38条规定的所有侵犯商标权的行为，即采广义理解，还是仅指《商标法》第38条第l款所规定的“未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”行为，即采狭义理解，学界有不同主张。

可见，澳门商标法令将商标侵权行为及不正当竞争行为纳于一部法中，有利于规制两种行为的法规之间的协调，值得借鉴。 七“一国两制”下内地和澳门商标制度运行中的协调管理问题 从国际法制发展之趋势来看，由于知识经济的悄然而至，知识产品国际市场的逐步形成，日益广泛的国际化的社会关系要求用协调和统一的法律来调整。

正由于此，近年来，法律的协调化已成为国际立法的主潮流。对于有严格地域性限制的商标法而言，一般不会发生国（区）际私法意义上的法律冲突，难以用国（区）际私法规则来解决商标法领域的不协调问题，因此，从《巴黎公约》、《马德里协定》到最新的TRIPS协议，均确立了一个为各成员国（地区）都能也必须接受的最低标准，以努力缩小各国各地区在商标实体法上的差别。

作为国际社会的一员，适应这种法律协调化发展的趋势，制定和建立与世界各国各地区相协调的商标法律制度，已成为我们参与国际经济竞争的必备条件之一。 而在与国际接轨的过程中，实现内地和澳门商标法律制度的协调和统一，将是题中应有之义。

这也是由内地和澳门在政治、经济上的密切联系决定的。政治上，在澳门回归后，将根据澳门基本法和“一国两制”的精神建立澳门特别行政区，和香港特别行政区一样，为直辖于中央人民政府的一级地方行政法域；经济上，两法域间的经济贸易的联系本来就很强，在1994年内地和澳门的贸易额中，内地是澳门的第二大进口地区，仅次于香港，是其第三大出口地区，仅次于美国和欧盟，“九九”之后，无论从哪个角度考虑，这种联系只会加强。

可见，澳门对内地有很强的依赖性。而两法域在商标法律制度方面存在的诸多不协调之处，将阻碍两法域间商品的自由流通和服务的自由提供，不利于作为“一国”之主权国家的对外科技、经济乃至政治上的交流，亦不利于有效保护商标权人的合法利益。

但是，考虑到现存问题的复杂性，还要和香港、台湾的商标法律制度协调，各法域在近代法制发展的路向与现存法制的现状等各方面又存在巨大差异，因此，协调商标法律制度需要一个分阶段实施的过程，宜采取渐进的方式来实现商标制度的协调运行。 首先，内地和澳门可共同建立一个统一的商标审查机构，由该机构负责审查商标的显著性，并给出审查结果，供内地和澳门商标机关注册时参考。

这种协调模式有利于避免因审查机关的主观原因或者在商标注册条件上的不同规定而导致同一商标注册请求在两法域有不同的审查结果。目前，内地建立有成熟而完善的审查机制，而澳门的审查制度不久前才建立，在商标法实现本地化之前，得依靠葡萄牙工业产权机关的审查力量，在这种情况下，澳门采用内地商标机关的审查结果，作为其商标注册的依据，则完全是可行的，也有利于降低商标管理成本。

其次，内地和澳门可共同建立一个统一的商标注册机构。作为第一步，应申请人的不同要求，可由该机构授予在不同法域有效的区域性商标权。

这样，可以避免两法域在优先权问题上的不协调；第二步，由该机构授予在两法域都有效的商标权，在这种模式下，内地和澳门的商标授权机制既可取消，也可保留。若两法域保留自己的商标注册机制，则存在两种商标权，一种是区域性的，即是由各区域自己授权的商标权；一种是全国性的，即是由该统一的注册机关授权的在内地和澳门都有效的商标权。

最高级的协调模式是统一两法域的商标法，建立统一的商标注册机构。当两法域共同逐步向国际协议规定的最低标准靠拢时，其实也就是两法域的商标法趋于一致的过程，这也正是各国法律之趋同化发展的主要动因。

同时，两法域可以就具体的不协调问题进行协商，签订区际协议，针对有关问题，如各法域的公民在对方法域申请商标注册的法律地位问题，提出具体的解决方案，从而首先在商标立法的政策取向上达到协调和统一。当时机成熟时，则可本着促进和维护国家统

一、平等互利、保障民事交往的原则，在尊重各自意愿、相互协商的基础上制定统一的商标法，建立统一的商标注册机构。可以说，这既是两法域人民的共同期盼，也将是中国商标法制发展的必然。