单方商行为法律适用原则探析(1)论文

【内容提要】单方商行为是指行为人一方是商主体而另一方不是商主体所从事的行为，单方商行为的法律适用在学理上一般认为应该体现对弱者民事主体的保护。笔者则认为德国《商法典》第345条之规定--对于对双方中的一方为商行为的法律行为，对双方均适用关于商行为的规定，但是此种规定无其他规定为限--可供借鉴。

对此，笔者从民商行为之区别、司法理念与法律适用之关系、法律逻辑以及我国立法体系等方面逐一论述该命题的成立。 关键词】单方商行为 法律适用 意思表示 立法体系

一、问题提出 单方商行为是指行为人一方是商主体而另一方不是商主体所从事的行为，学理上又称之为混合交易的行为。单方商行为是基于行为主体的法律属性而进行划分的，所以尽管商行为是法律行为之一种，但是单方商行为却并非是单方法律行为，而依然是双方甚至多方法律行为之一种。

相对于单方商行为的是双方商行为，由于“双方商行为要求交易双方不仅都是商主体，同时，他们的活动还都必须具有经营属性，都必须是商行为”，所以，这类商行为当然应适用商法。然而，关于单方商行为应该如何适用法律，学理上以及立法上观点或者规定则不一样。

大陆法系一些国家规定，单方商行为本质上仍属于商事行为，应当受到商法的统一调整。而法国、英美法系国家则认为，单方商行为是商事行为与一般民事法律行为的结合，商法中有关商事行为的规定只适用于商主体一方，其相对人则适用民法中的规定。

在立法体系上，目前我国既没有《民法典》，更没有《商法典》。因此对于单方商行为如何适用法律，则是一个值得探讨的问题。

对此有学者认为：“对单方商行为与双方商行为作出区分的意义在于使商法对不同商事行为区别规定。如果当事人的一方不属于商人，那么，商法的立法和实践中应适当考虑其在交易中的弱势地位，从而给予一定的倾向性保护，实现双方当事人在实质意义上的公平。

”此外，另有学者也有类似的表述：“加强对与商人进行交易的消费者的保护是现代立法的发展趋势，因此，在单方商行为的法律规范中应体现对非商人的保护，如英美格式合同理论中，对商人型格式合同合消费者型格式合同采取不同的规则，对商人科以较消费者更重的注意义务和诚信义务。因此，单方商行为的法律适用必须考虑对消费者的特殊保护”。

然而，关于单方商行为的法律适用，在理念上我们应该考虑对消费者的特殊保护，但是，对消费者的特殊保护表现在法律适用上，所体现的也就是三种可能：要么适用商法，要么适用民法，要么根据具体情况衡平利益考虑对消费者的特殊保护或者适用商法或者适用民法。在笔者看来，法律适用的标准不仅是司法理念上的标准统一，并且统一标准的司法理念也应该反映在具体的法律适用技术之上。

换言之，法律适用，首先表现为法律规范的适用，法律实质公平的司法理念的实现是通过法律规范针对具体案件的裁判来实现的。因此，第三种可能——“根据具体情况衡平利益考虑对消费者的特殊保护或者适用商法或者适用民法”——只是一种理想的状态，因为其法律适用的前提标准的可供选择性以至于司法形式意义上的标准不统一而极易导致法律适用实践中法官司法权力的滥用，而且“双方当事人在实质意义上的公平”之“公平”理解本身就很难有一个具体明确的标准。

所以，笔者认为，单方商行为中之法律适用问题即使为了保护非商人主体一方即所谓的“弱势”一方，但是具体到法律适用方面选择的可能无非两种：要么商法，要么民法。究竟是适用商法还是适用民法，不仅要考虑到商法与民法的区别，同时还要考虑到一国的立法体系。

就我国而言，笔者以为德国《商法典》第345条之规定——对于对双方中的一方为商行为的法律行为，对双方均适用关于商行为的规定，但是此种规定无其他规定为限——可供借鉴。对此，笔者将从民商行为之区别、司法理念与法律适用之关系、法律逻辑以及我国立法体系等方面逐一论述该命题的成立。

二、民商行为之比较：适用商法抑或民法，会直接导致不同的判决结果 学理上对民事法律行为的理解有两种不同的认识。一种认识是民事法律行为就是合法行为，另一种认识认为民事法律行为是一种能够产生法律后果的行为。

对此，有学者就民法理论中之法律行为概念的理解分歧认为：其中“最根本的一点，就是一部分学者认为法律行为是一种合法行为，既然是合法行为，理所当然地不能包括违法行为；另外一部分学者则认为法律行为只是一种能产生法律后果的行为，至于它是否合法需要作进一步判断，因而可以分为合法行为与违法行为。”而对于两种不同认识的孰优孰劣，有学者评价道：“它所涉及的问题仅仅是：究竟应将传统民法中的‘有效的法律行为’称为法律行为，还是应将具有设权意图的一切表意行为统称为法律行为。

如果仅以前者为法律行为，当然应确认法律行为的合法有效性特征；但如果以后者为法律行为，则必然要确认法律行为以意思表示和设立法律关系意图为基本特征。”【10】不管采用那种学理上之理解，然以立法文本为参照，我国民事立法（如《民法通则》、《合同法》等）则规定了三类民事行为：即合法的民事法律行为、无效的民事行为以及可撤销行为。

【11】对于民事行为的是否有效，除了具备行为具有相应的民事行为能力以及不违反法律或社会公共利益等条件之外，重要的一个因素便是当事人的意思表示是否真实。对此，有学者认为民事法律行为又可称之为表示行为：“表示行为，传统上称为（民事）法律行为，是指民事主体有意识地要建立或变更、消灭民事法律关系，并通过一定的行为将内心意思表达出来。

如果当事人的意思表示有缺陷或者违法，即表示行为不合法，其行为就没有法律效力或可以依法撤销其法律效力，传统上称之为无效的和可撤销的（民事）法律行为。”【12】换言之，以意思表示为是否为有效合法民事法律行为为要素考察，【13】如果当事人内心欲表达的意思和已经通过行为表示出来的意思不一致时，若以民事法律思维适用法律而进行司法裁判，所采用的判决标准应该是内心欲表达的意思为法律适用之司法裁判标准。

由于我国并没有《商法典》或者类似于“商法典”关于商事主体或者商行为的一般性规定，所以对于商行为的理解在我国仅仅停留在学理上的探讨。【14】关于商事行为的定义主要有两种：第一种是仅从法律效果的目的上而非从商事行为与民事行为相比较而具有的特质上进行定义，例如有学者认为：“商事行为，亦称商行为，是指商事主体基于一定的意思表示旨在发生所预期的法律效果的合法行为，它是使商事法律关系得以产生、变更、终止的一种法律行为。

”【15】第二种则直接在概念的表述上就体现了商事行为与民事行为相比较具有不同的特质。对此，关于商事行为的定义又有三种方式：其一，将商行为与商主体相联系，认为商行为是指商主体所从事的以营利为目的的经营行为（或称为营业行为）；其二，不将商行为与商主体相联系，非商主体亦可成为商行为的实施主体；其三，认为商行为乃直接以交换为目的的追求营利的行为，属于近代商法的概念，在现代商法中传统的商行为已发展成为以资本和智力经营为特征的市场行为。

【16】尽管在商事行为的定义上有所区别，但是关于商事行为特征的认识则是基本上是一致的，只是表述的侧重点有所不同而已。一般认为商事行为的特征表现为四个方面：

（1）商行为是以营利为目的的法律行为；

（2）商行为是经营性（营业性）行为；

（3）商行为一般是商主体所从事的行为；

（4）商行为是体现商事交易特点的行为。【17】在客观事实上，商事行为的四个特征能恰当的概括商事行为与民事行为之间的本质区别。

但这些特征若表现在法律适用上，则商事行为与民事行为最大的区别是意思表示适用不同的法律规则。对此，有学者论述道：“‘意思主义’理论是解释民事法律行为意思表示含义的传统方法。

‘意思主义’产生的理论基础是德国19世纪的理性法学派，它主张意思表示解释的目的是‘探究当事人真意’，因此，在解释方法上要求在表示与意思不一致的情况下，法律行为应以对行为真意的解释为标准而成立，而不应依其表示内容的含义成立。尽管于实践操作的需要，‘表示主义’成为补充意思主义的一种解释方法，但意思主义仍是民事法律行为意思表示的主要解释原则。

而在商行为领域，自始至终坚持‘表示主义’这样一种客观的解释方法，以商人表示出来的意图去判断行为的效力，而不去探究行为人在行为时的真实的意图。……表示主义是与商行为的营利性相适应的解释方法，是与商业社会高效快捷和安全的价值追求相接轨的。

”【18】 正是因为在理论上民事行为和商事行为适用法律原则以及法律规则不一样，民事审判与商事审判会直接导致不同的判决结果。最高人民法院于2000年决定在我国实行大民事审判格局以来，根据最高人民法院的管辖分工规定，民二庭所审理的案件主要以审理公司、保险、证券、期货、票据、破产、担保纠纷和企业之间的合同纠纷为主。

这类纠纷实际上主要是商事法律纠纷。但是如果在商事审判的理念上不加以区分于民事审判，其后果不仅不利于商事纠纷的解决，同时也不利于商事的发展；甚至会有适用法律错误的可能。

“中国西南资源联合开发公司与东亚银行珠海分行票据付款纠纷抗诉”一案便是例证。【19】关于民商事审判原则方面已有学者主张：我国实行大民事审判格局以后，应当旗帜鲜明地将民二庭的工作特色定位于商事审判；商法的特征和原则要求审判中要引进商法理念，确立商法意识；商法的特征和原则也为民商事审判如何进一步拓展审判领域和强化司法导向作用指明了方向。

【20】

三、司法理念与法律适用须标准统一：司法裁判思维逻辑要求的必然结果 “法”之涵义不论是我国还是西方皆有“公平正义”之意。【21】“尽管正义有着一张普洛透斯似的脸（aProteanface），但是，也正是正义的观念，把我们的注意力转到了作为规范大厦组成部分的规则、原则和标准的公正性和合理性之上。

”【22】法官于具体案件进行司法裁判，是社会正义之体现的最后一道防线。为体现法之“公平正义”之意，法律适用可以分为四个步骤：

（1）认定事实；

（2）寻找相关的（一个或若干）法律规范；

（3）以整个法律秩序为准进行涵摄；

（4）宣布法律后果。【23】法律适用在司法逻辑裁判方法上考察，大陆法系国家基本上是典型的三段论逻辑推理【24】，在我国法院实际裁判的过程中亦是如此。

【25】三段论逻辑推理既是思维科学的基本规律，也应该是司法适用中应该遵循的基本司法裁判规则。但是，于单方商行为之法律适用，若是仅笼统考虑从保护消费者角度出发，于司法理念上以体现法之“公平正义”之意，然在逻辑上却会构成复合命题推理中之二难推理。

以下笔者从逻辑推理角度具体分析这一问题。 前提：单方商行为一方主体是商主体，一方主体是民事主体 目的：为体现法之“公平正义”之意，须保护弱者民事主体 事实：适用商法有可能对民事主体有利；或者适用民法有可能对民事主体有利 推理：如果适用商法对民事主体有利就适用商法；如果适用民法对民事主体有利，就适用民法 结果：或者适用商法；或者适用民法。

现假设： p＝如果适用商法对民事主体有利；r＝适用商法 q＝如果适用民法对民事主体有利；s＝适用民法 那么这一过程如果用逻辑推理公式表示则为： 如果p，那么r； 如果q，那么s。 p或者q 所以，r或者s 或者也可以表示为：[(p→r)∧(q→s)∧(p∨q)]→(r∨s) 此推理公式正是二难推理的复杂构成式。

由于这种二难推理的两个充分条件假言命题的前件，穷尽了事物情况的正反两种可能性，因此，若以联言命题的形式同时肯定其前件，就必然是一个矛盾式的永假命题，结论是一个永假命题，故不存在运用联言前提的情形。【26】 所以，固然法应该体现社会公平正义，但是法如何体现社会公平正义，则是一个法律技术问题。

对此，从法律技术角度而言，法为体现社会公平正义，是通过法的构成要素来实现的。现代法律系统的基本要素可简化为规则、原则和概念。

【27】而在法律适用中，则是一个相反的过程。即是说，法之公平正义正是通过法的构成要素即规则、原则和概念来具体适用于某一具体的案件之中的，而具体法律适用当中，也应该遵循思维的基本规律即逻辑原则。

否则，不仅不能体现法之公平正义，反而还可能为法官提供了可能滥用法律的空间。因为公平正义从不同角度理解有其不同的涵义，而且作为法官，又怎能确定他所认为的公平正义就是当事人需要的公平正义！所以，从法律技术角度而言，从形式意义上看，法律所体现的公平正义是形式意义上的公平正义，只是这种形式意义上的公平正义应该尽可能的与实质涵义的公平正义相互和谐统一。

【28】因此，关于单方商行为，由于正义的多义性以及法律的形式性，以至于在法律适用中必须统一标准，而不当是看似为了保护消费者民事主体的利益，而实际上却为滥用法律提供一个太大的空间。如果为追求所谓实质的法的公平正义，而在适用法律上不作统一标准的界定，则会在逻辑上形成上文推导的二难推理。

此外，理论上而言，同样的案件应该获得同样的判决，但是仅仅笼统的说为了保护民事主体的利益而适用商法或者民事法律，则因为标准的不一样而极可能适用不同的法律以至于判决的不一样。并且，“同样的案件应该获得同样的判决”，也是在适用同部门法律的前提下而言的。

故此，单方商事行为之法律适用要么适用民法，要么适用商法，而不可能因具体案件为保护弱者利益于法律适用中或者适用民法或者适用商法，这是因为司法理念与法律适用须标准统一是司法裁判思维逻辑要求的必然结果。

四、立法体系以及立法内容的完善：民商法律适用之方法论选择 我国民商立法走的是松散式立法，尽管《民法典》的制定呼声很高。【29】而至于《商法典》（或者《商事通则》）的制定则仅仅是停留在学界的探讨阶段。

商法和民法的关系学界的通说是特别法与一般法的关系。然商法与民法制定模式的选择，有学者总结为五种模式：

（1）《民法典》模式；

（2）《民商法典》模式；

（3）《民商法律总纲》模式；

（4）《商法典》模式；

（5）《商事通则》模式。【30】但是，不管在形式上有多少模式可供选择，而在民法与商法关系之根本论点上则可归结为两个论点：即一是民商合一论，一是民商分立论。

民法学者主张民商合一论，明确提出要制定民商合一的《民法典》。但是，民商合一论就其主张而言，则有法典上的合一论与观念上的合一论之分，二者的共性是反对在民法之外另订商法，二者的区别在于，法典意义上的民商合一论主张将商法的内容融入民法，使商法民法化，用民法取代商法，并认为商法独立于民法的基础已不复存在；而观念上的民商合一论则并不强求法典意义上的合一，对传统的民法表现出更多的尊重，对传统的商法表现出相当的宽容，对法典意义上的合一表现出务实的理性，只是主张在观念上应将一切单行的商事法都视为民法的特别法，并不刻意追求民法对商法内容的包容。

【31】民商分立论者则强调：既然商法作为一个独立的法律部门已毫无疑义，那么，在立法模式上，中国就应采取私法二元结构的立法模式，即采取民商分立的立法模式，在民法典之外，再单独制定一部《商法典》。因为，从当今世界商事立法的现状与趋势来看，主要是民商分立，而不是民商合一。

就一些主要发达资本主义国家来看，绝大多数也是实行民商分立的。【32】但从现实角度考虑，有赞成民商分立的学者则认为中国较现实的做法是制定《商事通则》。

【33】不容置疑的是民法和商法所规范的对象民事关系和商事关系在事实上是有很大区别的，因此，完全将商法内容民事法化是不现实也不可取的；相反，将民法内容完全商事法化也是不现实不可取的。符合事实的实际应该是将民法与商法进行区别对待，而至于是将商法置于民法典中单独成编还是另行单独制定以示区别，则是一个法典编撰的技术问题。

【34】正是该种背景下，单方商行为之法律适用不单是简单的司法裁判法律适用技术的问题，也是受制于立法体系以及民商立法具体内容完善的问题。 立法体系的完善即是指建立起符合一国国情的完备统一的法律体系。

法律体系的“完备统一”包含以下几层含义：

（1）避免法律之间相互矛盾；

（2）法律体系中各部门法应当分工配套、功能协调；

（3）立法机关能够积极地根据社会发展需要创制法律，必要情况下可以进行超前的、有预见性的立法；

（4）立法存在层级和时差，因而要对立法活动进行及时审查和监督，对法律、法规、规章等法律文件进行整理、编纂及清理。【35】单方商事行为之法律适用受制于立法体系的完善，若是置于私法领域中考虑笔者认为主要是应当处理好民法与商法之间的关系、以及商法与经济法之间的关系，民法、商法、经济法之间分工配套、功能协调。

民法与商法的区别对单方商行为之法律适用的影响正如前文所述在此不再赘述，民商法与经济法之间的区别关键在于各自所体现的法律的公平观不一样。对此，有学者论述道：

（1）经济法注重实质公平，而民商法只注重形式公平；

（2）经济法注重社会整体的公平，而民商法注重个体的公平；

（3）经济法注重分配正义，而民商法的公平价值只注重矫正正义；

（4）经济法中公平的实现有公共权力做强有力的保障，而民商法公平价值的实现只能依赖于个体的自我约束和事后补救来实现，没有公共权力的直接介入。【36】为补救民商法形式公平的不足，在适用法律上经济法正好可以起到补充作用。

换言之，在单方商事行为中，一般情况下应该适用商法的规范，但是在适用商法规范时，如果还有其他法律另有规定的，则于法律适用之时，应该适用之另外规定。例如，在适用商法规范之时，经济法内容如《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》等就应该纳入适用法律之时的考虑范畴之内。

只是，这种适用法律的技巧应该有完备统一的法律体系为前提，即法律之间尽量避免相互矛盾。 关于民商法立法具体内容的完善上，笔者认为应该从两个方面着手：一是商事主体进一步规范化；一是商事行为进一步规范化。

商事主体规范从两个方面进行：一是在《民法典》中进一步规范民事主体之时，对民事主体从事营利行为而转为商事主体的特殊要件作总则性的规范。另一是总则性的规范进行细化。

例如，《民法通则》规定了民事主体自然人、法人、合伙、农村承包户、个体工商户等主体，而在此之外，又在立法上专门对商事主体作了专门立法，如《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》等。这样规定，便于在法律适用上很方便就能从法律关系主体上辨别商行为与民事行为的区别。

但是对于单方商事行为一般情况下适用商法，但是另有规定者则适用其他规定，既是考虑到商事行为的特殊性，也兼顾到弱势方民事主体的利益公平。商事行为规范也须从两个方面进行：一是商事行为与民事行为相互区别，二是商主体所为的商事行为从法律上尽量规定它的外观表示行为内容与其内心欲表达的意思表示达成一致，同时也从法律上尽量界定商事主体内心欲表达的意思表示与社会实质公平尽量接近一致。

例如，上市公司在发行证券时，在法律上应该界定上市公司必须应该公开的信息内容，这样上市公司则进行商事行为之时，若适用商法也就不存在对民事主体有不公平的地方。而如果商事主体内心欲表达的意思表示与社会实质公平不接近一致之时，则通过“但书”加以规定之。

例如《合同法》中关于格式合同的规定，以及《消费者权益保护法》关于格式条款的规定。而此种情况下于法律适用时，则可补充单方商事行为只是适用商法的不足。

若从法律体系而言，立法体系以及立法具体内容的完善为民商法律适用在方法论上提供了选择的可能，而至于单方商行为之法律适用在法律技术上也提供了一种可行的方法论选择，于司法裁判在总体上提供了法律适用的一般原则，以至不致于笼统模糊界定单方商行为之法律适用应考虑弱者利益的保护。即是说，即使考虑在单方商行为之法律适用应当考虑对民事主体即弱者利益的保护，也应该将其置于法律适用之技术上予以体现。

五、单方商行为适用商法：法实现之社会现实需求 “法律适用总是一种价值实现的行为。这种观点对理解整个法律并在方法上合理地适用具有基础性的意义。

”【37】单方商行为适用商法是法实现的社会现实需求，笔者认为主要体现在民法与商法之间的法律关系主体的法理前提不一样，也正是法律关系主体的法理前提不一样，故而在法律原则以及法律规则设定上也根本不一样。【38】具体言之，民商法律关系主体法理前提不一样即是指民事法律关系主体是一个伦理人【39】，商事法律关系主体则是一个经济人。

【40】伦理人在立法上体现为人格平等原则，而经济人在立法上则体现为经济理性原则。【41】所以，该种原则体现在具体的法律行为上面，民法实行的是真实的意思主义，而商法体现的是外观表示主义。

再细而言之，法律在规范“人”【42】之行为之时，表面看起来，是在规范“人”已经表现出来的行为，但是实质是，“人”之行为总是由内在的意思所支配的。【43】意思表示的构成要素或者成立的要件，一般认为应该包括效果意思、表示意思和表示行为三项。

其中“效果意思即表意人内心企图发生法律效果之欲望”，“表示意思即表意人欲将效果意思表现于外部之意思”，或者说“即表意人为意思表示时，有使存在于内部之效力意思与其表现于外部之行为相联络之意思”，而“表示行为即表意人将效果意思表现于外部之行为”。【44】所以，在民法上，为体现民事主体人格之平等，所以在民事行为之法律适用上，总是为体现民事主体之内心真实意思，而考虑了意思表示三要素不统一的可能。

但是，在商法理论上，所体现的是商事主体经济理性人的特征，所以在法律适用上则是认为意思表示三要素总是统一的。然而，在单方商行为中，由于一方是商主体，而另一方是民事主体，所以在法律适用上则产生了悖论。

为解决此悖论，在逻辑上应该统一法律适用标准（如前文所述），而在社会现实中，也应该以发展的观点看待问题。即使说，社会发展到今天，民事主体的认识能力应该要比古人的认识能力进步了，其对自己由其内在意思的支配行为在一定程度上应该假定为是理性的，只有依据这种假定而进行立法规范以及进行司法裁判也才是符合社会历史的前进发展。

此外，为规范防止商事主体故意欺诈行为，在法律上可以通过一系列的义务性规范规定其意思表示三要素的一致，同时也在法律上利用先进的立法技术界定商事主体的效果意思与维护社会整体利益达成一致。从经济学角度而言，在单方商行为中，商主体的商行为以营利为目的注重的是物（即商品）交换价值，而民事主体的消费非营利行为注重的是物（即商品）的使用价值，现已有法律（如《产品质量法》）对商主体所交换的物（商品）的使用价值作了规定，所以即使民事主体的消费非营利行为注重的是物（即商品）的使用价值，而对物（商品）交换的行为适用法律，也应该是适用商法，否则对于商事主体存在事实上以及法律上的不公平。

【45】所以处于法实现之社会现实考虑，对于单方商行为应该适用商法，但是法律另有规定者不在此限。

六、结语：单方商行为法律适用对立法及司法实践的迫切要求 总之，本文的主旨在于对于对双方中的一方为商行为的法律行为即单方商行为，对双方均适用关于商行为的规定，但是此种规定无其他规定为限。只是法律适用应该以完备的法律体系为前提，因此在立法上，民商事立法既要考虑到民商事法律私法的统一性，同时也考虑到民商事法律在具体制度以及规则设置的不同一性，此外还要考虑到整个法律体系之间的相互协调。

【46】也只有具备了完备统一的法律体系，在具体法律适用上尤其是单方商行为法律适用上于司法实践中才能体现法律应有的“公平、公正”之意。注释与参考文献 范健、王建文著：《商法基础理论专题研究》，高等教育出版社2005年版，第356页。

范健、王建文著：《商法基础理论专题研究》，高等教育出版社2005年版，第357页。 如德国《商法典》第345条规定：“在双方交易中仅一方所为的行为是商行为时如果法律未另有规定，关于双方商行为之规定则同样适用于该法律行为。

”日本《商法典》第3条规定：“当事人的一方所为的行为是商行为时，当事人的双方均适用商法。当事人的一方有数人，其中一人所为的行为是商行为时，全体当事人适用商法”。

赵旭东主编：《商法学教程》，中国政法大学出版社2011年版，第44页。 赵旭东主编：《商法学教程》，中国政法大学出版社2011年版，第44页。

任尔昕、石旭雯著：《商法理论探索与制度创新》，法律出版社2005年版，第136页。 “法律的调整问题不能按照唯一的（真实的）解决方法得到公正或正确地解决。

”详见[德]魏德士著、丁晓春、吴越译：《法理学》之“正义的多样性——举例说明”，法律出版社2005年版，第157～159页。 杜竟林、卢谌译：《德国商法典》，中国政法大学出版社2000年版，第169页。

刘岐山：《民法问题新探》，中国人民公安大学出版社1990年版，第93页。 10】董安生著：《民事法律行为》，中国人大学出版社2002年版，第73页。

11】如《民法通则》第54条、第58条、第59条之规定。《合同法》第52条、第54条之规定。

12】佟柔主编：《中国民法学?民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第63～64页。 13】在我国，关于法律行为的概念主要有以下几种：一是意思表示要素说；二是合法行为说；三是私法效果说，这一概念也强调民事法律行为以意思表示为核心，不过更突出其私法效果。

详见王利明著：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第508页。笔者之所以强调以意思表示为考察要素，在于法律行为实质上是以意思表示为核心的。

14】尽管从1999年开始，教育部将商法作为法学专业的14门核心课程之一，但是商法的教学因为没有统一的“法典”或者类似于“法典”的立法文本存在，所以教学多只是对具体的例如《公司法》、《证券法》、《票据法》、《保险法》等一系列具体制度进行讲述。而对于抽象的商法理论则主要还是停留在学理探讨阶段。

此外，即使深圳于1999年6月30日颁布过《深圳经济特区商事条例》，但并不具有商事立法的普遍意义，而只是我国形式意义上商法立法的有益探索。 15】施天涛著：《商法学》，法律出版社2011年版，第85页。

16】范健、王建文著：《商法基础理论专题研究》，高等教育出版社2005年版，第348～349页。实际上，此三种定义方式，也主要是参照商事行为之立法的三种立法主义进行分别进行定义的。

商事行为三种立法主义是指：以德国为代表的主观主义；以法国为代表的客观主义；以日本为代表的折中主义。 17】范健、王建文著：《商法基础理论专题研究》，高等教育出版社2005年版，第350～353页；施天涛著：《商法学》，法律出版社2011年版，第85页；赵旭东主编：《商法学教程》，中国政法大学出版社2011年版，第41～42页。

18】任尔昕、石旭雯著：《商法理论探索与制度创新》，法律出版社2005年版，第123页。 19】详见吴庆保主编：《票据诉讼原理与判例》，人民法院出版社2005年版，第673～682页。

20】李后龙：《商法思维与商事审判》，载《南京社会科学》2011年第11期。 21】详见沈宗灵主编：《法理学》，高等教育出版社2011年版，第29～30页。

22】[美]E?博登海默著、邓正来译：《法理学——法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社2011年版，第261页。 23】[德]魏德士著、丁晓春、吴越译：《法理学》，法律出版社2005年版，第288～289页。

24】详见[德]卡尔?拉伦茨著、陈爱娥译：《法学方法论》，商务印书馆2003年版，第三章“法条的理论”第五节“法律适用的逻辑模式”。 25】“民事法官在裁判当中，所遵循的规则，就是形式逻辑三段论”；“这个逻辑公式也是检验、鉴别、衡量你的判决书在形式上是否合格的标准”。

梁彗星著：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第4～5页。 26】雍琦著：《法律逻辑学》，法律出版社2011年版，第227页。

27】沈宗灵主编：《法理学》，高等教育出版社2011年版，第43页。 28】例如，调解是我国民商事纠纷解决机制中一种合法有效的途径之一。

调解和判决不一样，其中区别之一就是调解书调解结果的制作没有必要写明法律依据，但是判决书的判决结果制作则必须要写明法律依据，即根据，某某法律第多少条判决如下。但是无论调解，还是判决，其公平正义的实现往往都是从形式意义而言的，尤其是在调解书当中，当事人往往基于互谅互让的原则而接受了所谓的“公平正义”的调解结果的事实。

29】详见梁慧星：《当前关于民法典编纂的三条思路》，载《律师世界》2003年第4期间。 30】雷兴虎：《<商事通则>：中国商事立法的基本形式》，载《湖南社会科学》2011年第6期。

31】石少侠：《我国应实行实质商法主义的民商分立——兼论我国的商事立法模式》，载《法制与社会发展》2003年第5期。 32】范健、王建文著:《商法论》，高等教育出版社2003年版，第210页。

33】雷兴虎：《<商事通则>：中国商事立法的基本形式》，载《湖南社会科学》2011年第6期。该文认为制定《商事通则》有以下五点理论价值与意义：

（1）有利于我国理论界结束长达半个多世纪的无休止的争议；

（2）有利于丰富和繁荣我国商法学的研究成果；

（3）有利于树立和增强人们的商法意识与商法观念；

（4）有利于统一协调我国现行的单行商事法律；

（5）有利于促进我国市场经济的大力发展。 34】有学者对此认为：“将商法典的内容附加到民法典中，这种貌合神离的合并，在立法技术上衍生了许多问题，它不但未能解决商法的独立性问题，反而给民法典本身的协调增添了许多难度。

”详见李芃：《关于我国商法体系的建构问题》，载《广东商学院学报》2001年第4期。 35】张文显编著：《法理学》，法律出版社1997年版，第233页。

36】侯学敏：《经济法、民商法公平观之比较》，载《前沿》2011年第6期。 37】[德]魏德士著、丁晓春、吴越译：《法理学》，法律出版社2005年版，第322页。

38】有学者总结民法与商法有诸多区别，主要体现为以下方面：第一，二者的调整范围不尽相同。第二，归责原则有异。

第三，从承担责任的形式看，商事主体一般承担有限责任，如欧洲一些国家规定，商人可以破产；而民事主体一般承担无限责任。第四，从法律渊源看，民法虽然有习惯法和成文法之分，毕竟以成文法为主；而商法基本上是商事习惯演变的结果，即“商法来自实践”。

第五，在法律制约程度上，商法奉行方式自由原则，对商事行为的要求具有相当大的灵活性，形式多样，这完全取决于市场流转的客观需要；而民法对民事法律行为的要求则较为严格，方式也较为单一，特别在物（权）法领域表现尤为明显，如物权变动的公示原则和公信原则。第六，从法律规范的稳定程度看，商法的制定、修改较为频繁；民法相对而言则稳定得多。

第七，由法律制约程度和归责原则综合体现出来的立法精神表明，商法侧重于规制主体，而民法侧重于规制行为。第八，在具体的法律制度设计方面，民法和商法也存在一些差别，或者民法有而商法未作规定，或者商法有而民法未作规定。

前者如诉讼时效，后者如商业帐簿。第九，从二者的发展趋势看，商法的国别差异愈来愈小，商事规范往往超越国家、民族、地区的界限，具有了国际性；民法则具有较强的传统性、民族性、地域性。

详见许春清：《民法、商法、经济法相互关系的法理透视》，载《甘肃政法成人教育学院学报》2001年第4期。 39】赵万一：《论民法的伦理性价值》2006年3月2日访问。

40】“经济学研究方法的特征在于它的研究以‘人的行为是理性的’为其最基本前提。理性的定义则为‘一个决策者在面临几个可供他选择的方案时，会选择一个能令他的效用得到最大满足的方案’。

”详见林毅夫著：《制度、技术、与中国农业发展》，上海三联书店上海人民出版社2005年版第2页。 41】有学者认为：“商法是市场经济的基本法”。

详见徐学鹿著：《商法总论》，人民法院出版社1999年版第14页。 42】这里的“人”，笔者不仅是指自然人，也包括法律拟制的人即“法”人。

43】“人的社会活动通常都受其意志支配，并且根据意志的内容与状态而导致一定的法律后果。所以，在绝大多数情况下，意志都是法律关系的起点。

”详见米健：《意思表示分析》，载《中国法学》2011年第1期。 44】刘清波：《民法概论》，99页码；郑玉波：《民法总则》，244页；张俊浩：《民法学原理》，221～222页。

转引自董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版第163页。 45】事实上的不公平，例如民事主体先买甲商品，后以甲商品不是其所要商品为由要求更换为乙商品，这对商事主体是不公平的；法律上的不公平，笔者是指既然已经有相应的法律界定了商事主体对物（商品）使用价值的标准，而另外还在法律上适用上要考虑民事主体弱者身份的事实，这在法律适用上是不公平的。

46】有学者认为我国民法学研究过分的侧重制度性研究。此种研究问题的局限性体现在一是“自说自话”，一是“自我封闭”。

并主张“民法学研究应当致力于建构中国民法学内部的学术平台以及民法学与其他学科之间的学术平台；中国未来的制度性研究应当是采用了体系化思考方法的制度性研究，应当是面向其他学科的研究方法和研究成果开放的制度性研究。”详见王轶：《对中国民法学学术路向的初步思考———过分侧重制度性研究的缺陷及其克服》，载《法制与社会发展》2006年第1期。