民商事仲裁制度：政治国家对市民社会之妥协(1)论文

[关键词] 民商事仲裁制度作为一种排斥国家司法权力过分强行介入的民间纠纷解决方式，〔1〕之所以为人类社会普遍认同，其根本原因就在于，民商事仲裁制度凸显了政治国家对市民社会某种程度的妥协，而此种妥协正是现代法治社会理想模式的表征之一。 一 仲裁是根据争议双方当事人的协议，将争议事项提交第三者居中裁决解决争端的方式，因而仲裁协议是仲裁制度得以实际运作的前提，认识仲裁制度的本质，不能不首先分析仲裁协议的性质。

仲裁协议是当事人双方同意将他们之间已经发生或可能发生的争议提交仲裁解决的书面文书。仲裁协议包含三层法律涵义：第一，约束双方当事人只能将争议提交仲裁解决，必须遵守仲裁程序，执行仲裁裁决；第二，排除法院的司法管辖权；第三，仲裁机关必须遵守仲裁协议规定的仲裁程序。

仲裁协议的法律涵义折射出仲裁协议的实质-当事人双方依据自己的独立意志，行使自己的处分权，自愿让渡一部分权利给第三人形成仲裁权，并承诺服从此种仲裁权且排斥国家干预的一种合意，即仲裁协议为一种特殊的契约，因此仲裁协议同样具备契约的特征：“平等协商”与“一致同意”。〔2〕契约的基本原理在于“契约自由”，其表示由私人个人的意思来决定自己的行为与他人协调，以此来实现个人的经济利益，“市场经济理论认为，如果每个人各自单独地以个人营利的目的进行活动，同时便会自动导致公共福利最大限度地增进。

”〔3〕整个人类现代社会的经济运作都是以契约为基础，而不是以国家的支配为基础，此正是“私法自治”的真谛。因此仲裁制度就是私法自治的纠纷解决机制，即当事人摒弃对国家司法权力的依赖，订立契约建立一套纯粹民间化的制度来自主解决纠纷。

仲裁机构亦反映出仲裁的私法自治性质。其一， 仲裁庭由双方当事人根据仲裁协议构建或指定，其行使仲裁权必须以双方当事人自愿为前提；其二， 仲裁庭只能就当事人授权范围内的事项进行裁断；其三， 仲裁庭与双方当事人之间的关系不是指导与被指导和决定与服从的关系，而主要是一种配合与协调关系。

〔4〕因此仲裁机构仅仅具有民间性，〔5〕不具有任何国家机关的性质，围绕仲裁机构开展的仲裁活动必然仅仅是一种私法领域（市民社会）内的活动。 民商事仲裁制度的核心问题是仲裁权问题，其关键又在于对仲裁权性质的诠释。

关于仲裁权性质的学说纷纭，概而言之大体有四种理论：司法权理论、契约授权理论、司法权与契约授权混合理论、自治理论。〔6〕笔者认为仲裁权应当具有契约授权与私法自治的属性。

首先，从仲裁权产生的基础来看，仲裁权产生于双方当事人的合意，即契约授权，而契约授权体现出来的更多是民间性与自治性，故而仲裁权所表现出来的必然是契约授权性与私法自治性。其次，从仲裁权的功能上来看，设置仲裁权的目的在于解决民事争议，化解民事冲突，仲裁之所以具备这样的功能，其根本原因就在于争议主体对仲裁权的膜拜与信任。

显然，基于争议主体的膜拜与信任而设置的仲裁权的运作动源就是建立在这种膜拜与信任基础之上的公信力，这种公信力并没有烙上国家意志的印记，因而其体现出来的仍然是民间性。最后，从仲裁权的运作过程来看，在大多数国家里，对仲裁员的选择，仲裁地点的择定，甚至于仲裁运用的法律等都由当事人决定，而仲裁权运作的结果-仲裁裁决-亦多数会由当事人自觉执行，〔7〕这些都说明了仲裁权的民间性。

因此，仲裁权是以社会公信力为后盾的一种契约授权，直接表现为民间性与自治性，仲裁权的此种性质显现出仲裁制度的性质-私法自治性。 二 民商事仲裁渊源于原始社会氏族部落首长对内部纠纷的居中公断，其作为一项制度最早为政治国家所接纳是在古希腊、古罗马时代。

在雅典，人们经常任用私人仲裁员，根据公开原则解决争议。古罗马的《十二铜表法》中亦有关于仲裁的规定。

在此后数百年的漫长历史中，政治国家将民商事仲裁制度视为完全是私人领域内的事项，法律无意过问，法院亦不加干涉，民商事仲裁制度处于一种绝对的自治状态。直至中世纪末期，地中海岸的意大利城市国家排斥国家干预的民商事仲裁制度发达依旧。

然而进入中央集权的君主专制时代后，政治国家的权力开始渗入社会生活的各个层面，民商事仲裁制度亦难以幸免，国家的立法机关对仲裁心存偏见，认为仲裁的发展将削弱和和剥夺国家的司法权，因而对仲裁采取不友好甚至是敌视的态度。如英国发展了所谓“法院管辖权不容剥夺”原则，对一切仲裁裁决法院均有权重新予以审查，当事人的仲裁协议对法院几无拘束，民商事仲裁的地位岌岌可危。

资产阶级夺取政权后，国家对民商事仲裁的控制开始放松，但直至本世纪七十年代末，国家对民商事仲裁的干预才明显地削弱，如英国1979年修改仲裁法，废除了法院有权主动撤销仲裁协议，有权命令仲裁员将法律问题与裁决向其报告的做法，并允许当事人协议预先排除法院对仲裁裁决的实体问题进行司法复审，从而大大放宽了对仲裁的司法管制。1996年英国再次修改仲裁法，更加尊重当事人订立仲裁的意愿，给予其更多的自由选择权，赋予仲裁员更大的权力，相应大大减少法院的撤销审查权。

〔8〕1986年联合国《国际商事仲裁示范法》第5条中明确规定：由本法管辖的事情，任何法院均不得干预，除非本法另有规定。〔9〕从上述历史可以看出西方国家民商事仲裁制度的发展轨迹是：由政治国家完全不干预发展为过度干预，由过度干预发展为有限干预。

〔10〕 中国国内民商事仲裁制度的演变与西方国家迥异，从一开始仲裁制度就受到了国家权力强大的干预。从建国后到60年代，是为“只裁不审”阶段，各种经济合同纠纷不归人民法院管辖，而由经委仲裁主管，各级经委为国家行政机关，仲裁仅仅限制了司法机关的干预，却肯定了行政机关的包办。

从70年代末到80年代，是为“两裁两审”阶段，各种经济合同纠纷经过两级国家行政机关（经委、工商局等）仲裁后，当事人一方不服仲裁裁决的，仍可向法院起诉，法院实行两审终审，这样国家司法权力亦参与对仲裁的干预，并且权力行使的效力较行政机关更强。80年代为“又裁又审”阶段，仲裁不再是诉讼的必经程序，当事人既可将纠纷提交各级国家工商局所设的经济合同仲裁委员会进行仲裁，亦可直接向法院起诉，对仲裁裁决不服的，还可再向法院起诉，此阶段主要还是扩大行政权力的干预。

进入90年代后，实行“或裁或审”制度，经济合同纠纷通过仲裁或诉讼程序解决。〔11〕1995年《中华人民共和国仲裁法》颁布，仲裁机关脱离行政机关成为民间组织，至此，经过仲裁的民商事纠纷，法院一般不得再行介入，保证了仲裁的私法自治性。

中外民商事仲裁制度历史发展进程均表明：仲裁制度作为私法领域（市民社会）内部纠纷的解决机制，其逐步发展完善的过程，亦即国家权力逐步减少其干预的过程，此过程亦标志着政治国家对市民社会的逐步妥协。 三 民商事仲裁制度何以要抵制国家权力的干预？此涉及政治国家与市民社会的关系问题。

在18世纪末19世纪初，欧洲各国发生了政治国家与市民社会的彻底分离，即以“家”为原形的各种各样的自立权力构成的传统政治社会解体，集中了一切政治要素的国家与作为纯粹经济 社会的市民社会彻底分离。一切政治权力集中于国家之手，另一方面市民社会从政治国家获得解放，成为纯粹的经济社会。

马克思认为市民社会是与政治国家相对应的，随着社会利益分化为私人利益和公共利益两大相对立的体系，整个社会就分裂为市民社会与政治国家两个领域。前者是特殊的私人利益关系的总和，后者则是普遍的公共利益关系和总和。

〔12〕 市民社会是一种独立于国家的“私人自治领域”，〔13〕即不受国家直接干预的领域，〔14〕民商事仲裁机制正是在这一领域内运作。市民社会排斥政治国家的干预，是为市场经济基本规律的要求，市场经济是借助于市场交换关系，依靠供求、竞争、价格机制，组织社会经济运行，调节社会资源配置和人们利益的经济，即在市场调节下运行的经济。

〔15〕在市场经济条件下，每一民商事活动参加者都应当具有独立的平等的市场主体资格，通过等价有偿的交换与自由竞争来实现其经济利益，在此运作过程中，起核心作用的是契约自由原则，民商事契约中若渗入国家权力因素，则必然导致契约双方当事人地位的不平等，在此基础之上的商品交换关系必然是违背当事人自主意愿的，必然无法实现其个体利益，社会的整体经济效益也就无法提高，中国几十年实行计划经济体制的历史已经证明，在计划经济条件下，计划作为国家权力干预社会经济生活的手段，无处不在，无孔不入，政治国家完全吞没了正常经济活动所依存的环境-市民社会，所谓的“私人自治领域”在中国计划经济条件下是不可能出现了。 政治国家之所以不能介入市民社会，这是政治国家拥有的权力的特征所决定的。

权力具有强制性、支配性、扩张性和任意性，并且“权力趋向于腐败，绝对的权力导致绝对的腐败”。〔16〕政治国家的权力是通过国家官员来行使的，而“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。

”〔17〕行使权力的目的是为了实现某种利益，若其为国家公共性利益，则权力的行使是正态的，若其为官员的个人利益，则权力的行使成为病态，即权力滥用。如果政治国家一定要介入市民社会，则国家权力必定要限制市民的权利，因为在市民社会中的基本问题是市民的权利，权利的行使亦是为了实现市民的个体利益，而在具体的社会历史条件下物质利益是有限的，因此不仅市民的个体利益与官员们的个人利益之间存在矛盾，而且市民的个体利益与国家的公共利益之间亦存在矛盾，这必然导致市民权利与国家权力的冲突，而国家权力由于有国家暴力机器作为后盾，在与市民权利的对抗中必然获胜，市民的权利丧失，自由成为奢谈，暴政就开始了。

因此，如果市民社会与政治国家各自保持独立，两者间达成某种妥协，人民就享有自由，如果政治国家完全笼罩住市民社会，那就是专制主义。〔18〕纵观人类历史漫长、黑暗的专制时代，亦不难发现这一点。

政治国家向市民社会作出一定程度的妥协，这正是现代法治思想的要素之一。笔者认为，法治思想一方面的要求为保障公民的个人权利。

法治理想在一定意义上即公民权利的全面实现与人性人格的彻底解放。政治国家的权力必须建立在市民社会公民权利的基础上，只有对公民的权利和权利行使的收益设定了明确、肯定的保障，公民的个人积极性才可能提高，经济与社会才会有活力，人类才能发展进步。

政治国家若完全侵入了市民社会的自治领域，权力若完全动摇了其所存在的基础-权利，法治便不复存在。与此同时，法治思想另一方面的要求为控制权力。

基于“人性本恶”的理论预设，掌握权力的人更容易作恶为非，因而必须设计出一整套法律机制来制约权力，防止人性恶果的发生。法治的精义就在于“依法治权”，由法律来支配权力。

治权的重要内容之一为限制权力的行使范围，出于对公民私权领地-市民社会进行保护的考虑，法治理想的倡导者们在政治国家与市民社会之间划了一条基本的界线，权力只能控制在政治国家范围内行使，若其全面介入市民社会，将无法遏制，腐败与专制将随之漫延，公民权利将随之灭失，法治行将颠覆。“从一定意义上讲，法治在相当程度上成为调节政治国家与市民社会两者关系的不可或缺的中介力量。

同时法治的真正实现又必须以政治国家-市民社会良性互动的二元结构的形成为条件。”〔19〕 民商事仲裁制度，作为民商事主体解决其纠纷的一种“私力救济”机制，完全是在市民社会中进行运作的，双方当事人不希望国家权力干预他们之间的争端，仲裁的自治运作过程本身亦不需要国家权力的干预，民商事仲裁制度在一定意义上反映了政治国家对市民社会某种程度的妥协，而此种妥协已经构成现代法治理念的内容之一。

四 民商事仲裁制度映射出政治国家对市民社会的某种妥协，以此种观点来观照中国现今的仲裁制度，不难发现一些问题。 第一，国内仲裁制度与涉外仲裁制度分立。

两种仲裁制度在受案范围、当事人范围、仲裁机构、仲裁程序、裁决书效力等等方面都存在差别。而在其他国家，国内仲裁制度与涉外仲裁制度实行的是“并轨制”，适用相同的程序规则。

〔20〕中国之所以实行国内仲裁与涉外仲裁的“分轨制”，笔者认为原因有二，一是历史的原因，即涉外仲裁制度自建国以来便独立运作，较少受到国家司法权力干预，而国内仲裁一开始便受到了行政权力与司法权力的双重干预。国内经济生活领域中国一直实行的是计划经济模式，国家权力指挥到每一具体的经济活动；而在对外经贸活动中，却不得不遵守一些市场经济的基本规则，国家干预相对而言少一些。

历史原因的惯性作用，在今天的仲裁制度中依然存在。二是现实的原因，即为了改善中国的投资环境，增强对外国当事人的吸引力，给予涉外仲裁以较多的自由与比较特殊的地位，因而与国内仲裁制度并列之。

笔者认为随着中国市场经济体制的不断完善与将来加入世界贸易组织全面实行国民待遇原则，国内仲裁制度与涉外仲裁制度的统一应当是仲裁的发展趋势，〔21〕这一点从1998年中国国际经济贸易仲裁委员会修改仲裁规则，扩大受案范围，开始受理国内案件，以及国内仲裁机构对一些涉外案件的受理也可以看出。〔22〕 第二，劳动争议仲裁制度与农业承包合同纠纷仲裁制度另行规定。

1995年《中华人民共和国仲裁法》的此种规定使得劳动争议仲裁制度与农业承包合同纠纷仲裁制度实际上又成为不同于一般国内仲裁制度的两种独立的仲裁制度。笔者认为立法者这种分别立法的考虑的原因在于，不承认劳动合同关系与土地承包合同关系是一种民商事关系，而这种理由却难以令人信服，因为在市场经济条件下，劳动力与土地资源使用权都应当成为商品，都应当成为私人可以自由处分的财产，适用契约自由原则，因而在产生纠纷时，应当适用一般国内民商事仲裁程序规则加以解决，减少国家权力的介入。

第三，法院对国内仲裁裁决进行实体性审查。即不仅仅对仲裁的程序问题还对仲裁所确认的法律与事实问题进行审查，这是仲裁制度受到国家权力非正常的极度干预遗留下来的后果，而世界各国现今的通行做法是法院对仲裁裁决仅仅进行程序性审查。

实际上对于涉外仲裁裁决，中国法院亦实行程序性审查原则。笔者认为民商事仲裁制度既然透视出政治国家对市民社会的妥协，则应当减少国家司法权力的介入，法院对仲裁裁决审查的范围应当仅限于程序性审查。

〔23〕 注释： 参见台湾商务仲裁委员会：《什么是商务仲裁 》，载《商会月刊》1995年11期。 参见刘家兴主编：《新中国民事程序理论与适用》，中国检察出版社1997年版，第363页。

〔德〕K？茨威格特、H？克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第590页。 参见刘家兴：《论仲裁权》，载《中外法学》1994年第2期。

参见谭兵主编：《中国仲裁制度研究》，法律出版社1995年版，第96页。 参见刘家兴主编：《新中国民事程序理论与适用》，中国检察出版社1997年版，第356页。

参见谭兵主编：《中国仲裁制度研究》，法律出版社1995年版，第145页。 参见《1996年英国仲裁法》第4条，第30条，第34条。

参见江伟、李浩：《论人民法院与仲裁机构的新型关系—为〈仲裁法〉的颁行而作》，载《法学评论》1995年第4期。 亦有学者将此过程描述为“对‘自立救济’否定之否定”，参见陈桂明《仲裁法论》，中国政法大学出版社1993年版，第3页。

[11] 参见杨荣新主编：《仲裁法理论与适用》，中国经济出版社1998年版，第10页以下。 [12] 转引自梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第26页。

[13] 何增科：《市民社会概念的历史演变》，载《中国社会科学》1994年第5期。 [14] 王绍光：《关于“市民社会”的几点思考》，载《二十一世纪》1991年第8期。

[15] 伍伯麟主编：《社会主义市场经济学教程》，复旦大学出版社1993年版，第4页。 [16] 19世纪英国历史学家阿克顿勋爵名言，转引自林喆：《权力腐败与权力制约》，法律出版社1997年版，第72页。

[17] 〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》（上），张雁深译，商务印书馆1961年版，第154页。 [18] 参见徐国栋：《市民法典与权力控制》，载扬振山、〔意〕斯奇巴尼主编：《罗马法？中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社1995年版。

[19] 刘武俊：《法治？国家？社会》，载《方法》1998年12期。 [20] 如德国，参见Georges R. Delaume为1998年1月1日起实施的《德国仲裁法修正案》所作介绍，载International Legal Material 1998年（总第37卷）第4期。

[21] 国内学者对此存有争议，参见肖永平：《国内、涉外仲裁监督机制之我见-对〈中国涉外仲裁监督机制评析〉一文的商榷》，陈安：《中国涉外仲裁监督机制申论》，同载《中国社会科学》1998年第2期。 [22] 参见刘淑珍：《〈中国国际经贸贸易仲裁委员会仲裁规则〉最近修改之评析》，载《法学》1998年第10期。

[23] 参见陈治东：《我国仲裁裁决撤销程序若干法律问题之剖析》，载《法学》1998年第11期。