“商法公法化”之不合理性分析(1)论文

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翻新时间：2023-08-05

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“商法公法化”之不合理性分析(1)论文

摘要：商法作为民法的特别法，因其中的公法性内容而被诸多学者认为已经公法化。本文通过对商法历史地分析，发现商法自其诞生之日便打上了公法的烙印，公法性内容并非现代商法所独有。

公法性内容的作用、地位是从属性的，是为商法服务的。笼统地认为商法已经公法化是不恰当的。

商法中的公法性内容，应从实质意义上和形式意义上分别审视，形式意义上的商法具有公法性，但实质意义上的商法却是私法无疑。论文关键词：商法；公法；私法；公法化作为民法特别法的商法，正如法国著名学者丹尼斯·特伦曾指出的那样：商法的形成实际上来源于实践，它们的系统化过程不是由于民法学者的传播，而是由于其推行者的努力。

人们普遍把商法的发展分为三个时期，即中世纪的商法，近代商法和现代商法，分别对应的商法形式可以大致分为商事法典，以王权名义确认的商人习惯法和商人利益的商事成文法以及以法典形式出现的商事法典。商法强调主体的平等，将盈利视为其宗旨，注重商事主体的意思自治，以保护商主体追求自己利益最大化的目的，其私法性是十分明显的。

但是，在商法的历史演进中，尤其是近代商法向现代商法的转化过程中，在商法中出现了一些公法性的规定，如商业登记制度，商业帐簿制度，公司法中的公司组织形态，公司股份转让，以及有关价格、信贷、利息、外贸、投资等领域的监管。这一现象被诸多学者称为商法的公法化。

一、综述赵中孚先生在其主编的《商法总论》一书中，认为商法首要的基本的特点就是商法兼具私法和公法的特性是公、私法结合的法，但其基本性质仍属于私法。认为私法公法化在很大程度上表现在商法领域，即商事立法中越来越体现政府经济职权色彩和政府干预，调节个人与政府和社会间经济关系，维护社会公共利益的内容，这些内容体现了公法的明显属性。

但他同时又主张私法公法化只表明公、私法的相互渗透，而决不意味着相互取代。商法尽管有私法和公法的双重属性，但究其本质，仍属私法无疑。

王保树先生在谈到商事法是法律体系中的独立法域问题时，也认为商事法是一个渗透着公法因素的私法领域，他说，19世纪末20世纪初，世界经济发展中出现了一些非同以往的因素。其中，一些发达资本主义国家社会经济生活中的垄断，不正当竞争和侵害消费者利益的行为尤其引人注意。

一方面，它向人们表明，商事主体依照民法、商事法规定的意思自治、契约自由等原则实施的商事行为，如果出于不当的动机，有时也可能走向民法和商事法所维护的竞争秩序的反面；另一方面，它也向人们表明，商事主体在商事活动中的自我调节机制是有局限性的，需要国家以社会的名义进行整体调节。因此，政府对于私法关系逐渐改变以往的态度，而采取积极干预的方式，这就是所谓的“私法公法化”。

现在，各国的商事法“虽以私法规定为其中心，但为保障其私法规定之实现，颇多属于公法性质的条款，几与行政法、刑法等有不可分离之关系，确已形成商事法之公法化”。范建先生认为“私法自治原则”在传统商法中集中表现为以个性解放和政治自由为基础的“私人地位优先”的信条。

但第二次世界大战以来，伴随着社会政治、经济的变革，这一信条已受到强烈的冲击。人们不再盲目信奉个人在法律上的无限或绝对自由的权利，而更加珍视社会整体的利益或价值。

因为，现实证明，商事经营中绝对的平权理论只是虚构的假说，经济利益上的强者在契约自由的幌子下，迫使弱者做出自己承担不公正法律义务的承诺的现象屡见不鲜。由此，从社会整体利益出发，用社会公正观修改形式上的保护个人绝对权利之公正观，已使现代商法逐渐演绎为一种特别私法，即掺合了许多公法性条款内容的法律，一种以私法为中心，公法和私法兼容的法律部门。

另有学者也主张，商事法在西方传统法体系上属于商人自治法，是典型的私法。但随着现代经济的发展，社会整体观念的加强，商事法逐渐具有了明显的公法性。

在商品经济的发展历程中，随着交换关系的范围和主题的不断开拓，交换出现了个体向着群体发展的趋势，具体关系日渐为抽象关系所打破。传统商法的商人自治的私法机制既无法满足这一变化的现实。

因此，商法必然对自身做出合适的调整。在加强要式主义和严格责任的基础上，又将国家公权引入商法领域，通过国家干预的形式来弥补商人自治的不足。

这样一来，商事法的公法性日益明显。即“商事私法的公法化”。

台湾著名学者李宜琛也认为：现代各国的商法虽以私法规定为中心，但为保障司法规定之实现，颇多属于公法性质的条款，几乎与行政法，刑法有不可分离的关系，确已形成“商事法公法化”。就在诸多学者大肆谈商法如何公法化的同时，顾功耘先生的观点值得一提：商法有商公法和商私法之分，但即使是商私法，其中仍有公法因素。

现代商法虽带有公法色彩或含有公法因素，然而，其本质仍属私法。称“商法公法化”有言过其实之嫌。

强调商法的私法性质，是要突出商人的法律地位，使其在交易中有独立性，自主性和平等性。承认商法含有公法化因素，是要兼及现代生活的复杂性和风险性，对商事交易活动适当引导和监管，最终仍是为了维护交易者的利益，强调“商法公法化”，将会模糊商法和经济法的界限。

以上观点几乎代表了现今对商法具有公法性这一特点的论断的主流。我们不难看出，他们的观点大致可以分成两类。

一类是多数派学者，力述现代商法已经并将继续公法化；另一类是只有少数学者，如上述顾功耘先生的观点，似乎要“理性”一些。他只是说商法具有一些公法因素，但不主张“商法公法化”的说法。

同时，我们也会发现，多数派学者谈到商法公法性的时候，总是有点闪烁其辞。他们只是说了现代社会出现了“私法公法化”的倾向，公法和私法的相互渗透，为了保障商法规定的实现，在商法中出现了公法条款等等，便得出结论，现在的商法已经公法化了。

不过，他们又总是会在末了补上一句：商法究其本质，仍是私法！这前后的论述似乎很容易给人以逻辑上牵强的感觉，而且，我们也很容易提出这样的问题：现在的商法有了公法性质的条款就被视为公法化了，那么意思就是过去的商法没有被公法化，这是不是就是说过去的商法是没有公法性质的规定呢？既然商法的公法化是顺应社会的发展，时代的进步，那么随着商事活动的继续发展，未来的商法是否就会更加的公法化，甚至就完全转变成公法了呢？如果说私法中出现了公法性质的规定就是私法的公法化，公法中出现私法的规定就是公法的私法化，那么，公私法的划分或许从一开始就不会产生—因为，公私法的划分一直就没有明确的标准！顾功耘先生不主张“商法的公法化”，但遗憾的是他却认为商法有商公法和商私法之分。这种划分似乎本身就是对商法公法化这一论断的认可！否则，什么又是商公法呢？而且商法既然是私法，说商私法意义又何在呢？综上所述，笼统的说商法已经公法化是不准确的，也是不妥的。

笔者主张将商法在理念上划分为形式上的商法和实质上的商法，说形式上的商法具有公法性的规定，或者是有公法化的倾向是可以的，但实质上的商法一定是私法，并没有被公法化。

二、形式上的商法和实质上商法将商法进行形式上和实质上的划分，是我国学者的普遍做法，也是被普遍认可的。形式上的商法主要是指以商法的名义而制定编撰的商事法典，商事规则等，着眼于规范的制定结构和表现形式。

实质上的商法是指调整商事关系的法律规范的总称，它着眼于规范的性质，构成和功能的统一。正如台湾著名学者刘兴善所说，实质意义上的商法，实际上是泛指以商事主体为对象，而规范其特有生活关系的全部法规，并不以冠以“商法法典”者为限。

要对这两种分类有更好的理解，有必要对商法的历史演进进行一个简单的回顾。商法（或商人法）的历史可以追溯到约公元前300年的罗德海法（LexRhodia）或者再往前至腓尼基和迦太基人的航海贸易习惯。

但是，人们还是普遍认同近代的商法，实际上形成于中世纪。最初形式的商法其实是商人习惯法，其发展应当说是商人自身完成的。

中世纪的欧洲，商人已经成为一个比较独立的阶层，但其利益在当时却没有相应的法律予以保护。正是为了顺应商业的发展和商事交易的自由，要求在商业贸易的发展和封建法制冲突的背景中终于形成了中世纪的商法，即商人习惯法。

到了近代，随着资本主义商品经济关系的萌芽，部分欧洲国家的封建割据势力的衰落，统一的民族国家逐步形成，这就造就了民族国家制定统一法律和商人习惯法向成文法转变的条件，在这一形式下，欧洲的德国和法国率先开始了本国商事法律统一运动。其中，新生资产阶级首先关心的是制定统一的民法和商法。

由此推动了国家公权利干预促使“商法国民化”的过程。19世纪以后，社会关系发生了极大的变革。

欧洲的资产阶级革命取得成功。商品经济关系得到进一步的发展，为了商事活动的进行，统一商品市场，这一时期的商法表现为诸多商法典的制定。

1807年的法国《商法典》，开创了民商分离的立法体例，受其影响，德国商法典也得以产生。英美法国家在传统上取得判例法制度。

18世纪后逐步发展起来的许多成文法实际上仅仅是对普通法和衡平法的补充。从理论讲，英美法国家并不存在形式意义上的商法。

但大陆法系国家现代商法中的各项基本制度在英美法中几乎均有类似的法律根据。从商法的历史发展过程可以看出，任何一个时期的商法都有国家公权利的烙印。

即使是在商法处于萌芽状态的中世纪，许多国家的法律也有对商人加以歧视以阻止商业交易活动的规定—尽管这种规定与现代商法的公法性规范的功能相反。到了近代，商法的公法性规定也就更多了。

因此，只是局部的看到现代商法因为有一些公法性质的规范，就认为现代商法已经公法化了，的确有些笼统。如果说现代商法有公法性的规范就是被公法化了，那么商法从一开始就已经是公法化了的商法。

三、公私法的划分在分析了商法的历史演进过程后，有必要对公、私法的划分问题作个简单的剖析。之所以如此，是因为既然诸多学者主张商法“公法化”，那与之相对的就是私法化了。

查士丁尼的《法学总论》指出：“法律学习分为两部分，即公法和私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。

”尽管人们认为从罗马法以来就将法律作如此划分，但事实上，公私法的划分并没有一个泾渭分明的划分标准，只是作了个大体上的分类：即私法一般指民法和商法。公法主要是指宪法，刑法，行政法，诉讼法等。

也就是说，公法的主体中至少有一方是国家，公法涉及的主要是国家的利益。而私法就如日本学者美浓部达吉所说：“私法是关于个人相互间关系的法，所以观察个人相互间有某种特定权利或有特定义务之司法是否适合法律的程序，就是私法规定的立法着眼点，私法所保护的法律秩序，主要是该关系当事人之个人利益。

” 公法和私法的划分尽管没有一个十分确切的标准，但仍然因为这种划分对于理论研究和实际操作的价值而沿用至今。但公法毕竟是公法，私法毕竟是私法。

其区别仍然是主要的。正如美浓部达吉所说：“公法和私法在其相接触的区域间极为近似，欲截然区分开来，绝非易事，但是这和在自然科学领域中，动物和植物于其相近的境界内，彼此的区别也不常明了一样，不能成为否定两者区别的理由”所以，主张商法公法化的人们或许更为关注的是公私法的这种本身就模糊的接触区域，而忽略了从整体上把握商法作为私法与公法的显著区别。

四、商法出现公法性规范的原因自罗马法以来就有“公法规范不得由个人之间的协议而变更”和私法原则“协议就是法律”的著名论断。商法以市民社会及商品经济为依托，体现的是当事人的意思自治，本质是自在，自治，侧重于商事主体间权利义务的对应，其规范具有较强的选择性和任意性。

然而，现代社会已经意识到人们为了追求其个体利益的最大化，有时甚至会滥用其权利，这将影响到国家，社会的利益，甚至不惜以牺牲诚信为代价。正是基于这种盲目保护私人利益而带来的负面效应，公法才得以介入，也才使得商法中出现了公法性规定，其主要原因有： 1.商事交易的安全性，便捷性的要求这首先表现为国家通过直接的规定对商事关系进行调控。

如商业登记、商业帐簿、商业税收、反不正当竞争等。此外，除直接的公法性规范以外，现代商法也采用强行法规则对商事活动加以控制。

例如对公司设立条件的规定，对提单，票据，保函的要式规定等。同时，在法律责任制度方面，也在原私法责任制度之外，产生了多种法律调节机制。

2.兼顾商事交易主体，善意第三人，国家和社会利益的需要现代商事交易活动无论是交易的范围，地域，内容，还是交易的方式，比之过去都有了很大的发展。这一方面促进了市场经济的发展，但同时也不可避免的产生了一些负面效应，这难免损及善意第三人，国家和社会的利益，正是出于这种趋利避害的需要，在商法中也确实需要有公法性的规范。

另一方面，商事交易发展的一个重要方面就是商事主体范围的扩大，国家和社会有时也会成为商事交易的当事人。为了确保国家和社会的利益，公法性规范也实属必要。

但是，就此种情况而言，在商事交易过程中，国家和社会往往处于强势地位，而现今的公法性规范更多的是对弱势一方的规范，这在权利义务的对等和公平原则问题上，应该说有值得商榷的地方。 3.商事交易国际化的要求正如前所述，现代交易从范围上已经有了很大的发展。

商事交易活动已跨越了国家，地区，民族的界限。不同地方的商事主体因商事交易活动而紧密的联系在一起。

其目的是相同的，就是为了赢利。那么，有着不同交易习惯，不同文化背景的商事主体，如何才能信任对方，如何才能提高交易的效率并保障交易的安全，这些问题的解决也同样需要公法做出相应的规定。

4.各个法律部门互相结合，共同发挥功能任何一种社会关系，都不是靠单独的法律部门进行调节了的，都是各个法律部门共同调节的结果。只是不同的法律部门在不同的领域其调节功能的发挥有所侧重罢了。

商事交易作为社会关系的一种，也不例外。当事人基于对自身利益的保护，在做出决定时都十分谨慎，所以商法中任意性的规定较多，但出于对交易安全的考虑，仅仅是私法规范还不能完成这一使命，于是出现了公法性的规范。

五、结语综上所述，通过分析可以看出，导致商法出现公法性规范的主要原因并非是现代商法才遇见的。从有商事交易活动开始，商法就已经有了对公法性规范的要求。

只是到了今天，随着商事交易活动的发展，对公法性的规范的需求比之过去有所增加而已。而且我们不难看出，商法中的公法性规范是服从和服务于商法的，其地位是从属的，表现是形式上的。

正如德国法学家所认为的那样：德国商法典中包含有大量公法上的内容，但这些公法条款始终处于为私法交往服务的地位，还不能从根本上改变商法的私法属性。因此，据此就认为现代商法已经公法化，而过去的商法就是纯粹的私法，这显然就不妥了。

而出现这一问题的原因，就是在对待商法中公法性规范时未能辩证地将商法进行实质上和形式上的划分。参考文献中国大百科全书。

法学卷[M].北京：中国大百科全书出版社，1985。赵中孚。

商法总论[M].北京：中国人民大学出版社，1999。王保树。