欧洲民法典草案及其对我国民法典制定的借鉴意义(1)论文

关键词: 欧洲民法典草案；我国民法典制定；借鉴意义 内容提要: 欧盟经济一体化导致在私法领域需要实现交易规则的一体化。为此，欧洲民法典研究所与欧盟现行私法研究所共同起草了一部“欧洲民法典草案（共同框架建议草案）”。

该草案无论是在结构上还是在具体内容上都颇有特色。我国应从该法典民商合一的方法、大陆法系与英美法系融合的方法等多个方面借鉴其有益经验。

一、欧洲民法典草案制定背景 自欧共体成立之时起，欧盟及各成员国便努力追求着内部市场的自由流通，为推动“单一市场”的构建而不懈努力。1958年1月生效的《罗马公约》（Treaty of Rome）使欧盟进行了实质上的统一，1991年签署的《马斯特里赫特条约》(Treaty of Maastricht)、 1997年签署的《阿姆斯特丹条约》(Treaty of Amster-dam)、2001年《尼斯条约》（Treaty of Nice）的签署及2009年《里斯本条约》（Treaty of Lisbon）的签署，则进一步推动了欧盟的统一。

{1}然而，私法作为调整市场内货物、人员、服务、资本的自由流通和规范自由商业交易的法律，与“单一市场”的构建有着天然的内部联系。可以说，私法的完善可以减少交易中的障碍，从而促进市场经济的发展。

自八十年代以来，欧盟逐渐意识到要真正构建一个内部自由流通的“单一市场”，除了货币的不统一外，私法多样性也将阻碍“内部市场”构建的进程。同时，现代私法对“弱势群体”保护的不断加深也使欧盟不得不考虑对私法领域的干预。

{1}于是，欧盟逐步通过“条例”和“指令”等形式对私法的多样性进行调整。由于条例具有完整的约束力及普遍的法律效力，其颁布受到很大限制，且由于成员国私法差异较大，因此，如果只能取得最低限度的协调，欧盟一般采用指令的形式；成员国则必须在规定的期限内将指令转化为内国法。

这既可以使成员国法律维持一定的共性，又得以保留一定的差异性，是为“最低限协调（minimum harmonization）”。{2}至今，欧盟在私法上颁布的指令约有二十个，在一定程度上促进了各成员国间私法的融合。

但是，以“指令”形式为主的私法统一有着自身的缺陷，并不能满足欧盟对私法一体化的需求。首先，指令必须由各个成员国自主选择适用，从而使得各国在实施 “指令”时并未真正统一，在一定程度上甚至可以说，这种由各成员国自行选择的方式使各国立法更加多元化；其次，指令所涉及到的私法领域有限，且非常的分散，再加上几乎所有的指令都仅涉及到消费者保护法，因此很难真正体现私法的价值与概念。

而最为关键的是，因为欧盟成员国缺乏共同的法律背景，指令的概念与术语等并不一致、协调，这些不一致和不协调，导致各成员国对“指令”实行标准的多样性，严重阻碍了私法的真正统一。{3} 因此，为促进欧盟境内资本、人员、货物与服务的自由流通，需要在更加广泛领域内实现私法统一并采取更加协调的统一形式。

{3}为此欧盟议会（European Parliament）于1989年5月第一次提出了构建“欧洲民法典”这一设想{4}，但该设想在当时并未得到广泛响应，法理学学者则更多地质疑欧盟是否有权力来颁布这一民法典。但在“单一市场”经济发展要求的推动下，欧盟于1994年5月再次提出构建一部民法典的设想{5}。

而作为制定民法典的最重要的一步，便是制定一部完整的合同法。为此，在丹麦教授·兰德所领导的欧洲合同法通则委员会（兰德委员会）的努力下，经过近20年的努力，最终在2002年起草完成《欧洲合同法通则》(Principles of European Contract Law)。

{6}但是，该通则仅仅涉及了合同法的总则或一般性规则部分，对于各个具体合同如买卖、服务合同等以及传统民法典其他领域如所有权、担保等制度并未涉及。因此，该通则对促进欧盟“单一市场”的作用有着一定的局限性。

为加快欧盟私法的统一，2003年，欧盟委员会制定了《进一步协调欧洲合同法的行动计划》(Action Plan for a more coherent European contract law)。在这份“行动计划”中，欧盟第一次提出了构建一套《共同参照框架》（Common Frame of Reference）的计划，从而建立起一套共同的欧洲合同法规则和术语。

2011年，委员会又通过了“欧洲合同法以及对现有法的修正：下一步的道路” (European Contract Law and revision of the acquis:the way forward)，从而再次确认了“行动计划”中所提出的设想与计划，并明确表示将于2009年完成《共同参照框架》的准备工作。 为响应欧盟起草一部统一的欧洲民法典的号召，德国奥斯纳布吕克大学教授冯·巴尔（Christian von Bar）在前述兰德委员会的基础上于1998年成立了“欧洲民法典研究所”(Study Group on a European Civ-il Code)。

该研究所由负责各个具体民法制度起草的工作组组成。如买卖、服务与长期合同工作组（Dutch Team，具体包括Utrecht、 Tilburg和Amsterdam等Group）负责起草买卖合同、服务合同、商事代理、特许经营与经销以及委托合同等；合同外责任及赠与工作组（Osnabruck Team）负责起草侵权法与赠与合同；动产租赁合同工作组（Bergen Team）负责起草租赁合同；动产转让工作组（Salzburg Team）负责起草动产转让法；担保工作组（Hamburg Team）负责起草人的担保与物的担保；信托工作组（Edinburgh Team）负责起草信托法等。

{7}9 随后，欧洲民法典研究所与欧洲现行私法研究所（European Research Group on Existing EC PrivateLaw，简称Acquis Group）在2006年初共同设立编辑与校订工作组（Compilation and Redaction Team），专门负责将欧洲民法典研究所与欧洲现行私法研究所的起草成果进行编撰、整理，以形成欧洲民法典样本。他们于2009年3月最终完成了《欧洲民法原则、定义与示范条文（共同框架建议草案）》(Principles，Definitions and Model Rules of European Private Law，Draft Common Frame of Reference (DCFR)，以下简称“欧洲民法典草案”) {8} 欧洲民法典草案远远超出了欧盟对构建一套统一私法术语和合同法规则的要求，而将侵权法、不当得利、动产所有权和转让等相关内容全部起草完毕。

该草案充分吸收了欧盟现有私法统一的成果，继承了《欧洲合同法通则》的主要内容。在此基础上，为当代欧盟经济的发展重述了一些欧盟各成员国最普遍适用的新规则，融入了具有宪法性地位的“人权保护”等理念，凸显了人文主义思想（详见下述）。

该草案是目前世界上最新的民法典草案。它的制定，集纳了大陆法系和英美法系的代表国家如德国、荷兰、英国等国家的法律精英。

其发展对世界法律理念、法律制度和法律教育等都具有重大影响。随着我国物权法、侵权责任法的通过，我国民法典的最终制定为时不远。

因此，对欧洲民法典草案进行研究一定会有利于加强对欧洲民法典的理解，并为中国制定民法典提供参考与借鉴。

二、欧洲民法典草案主要内容

（一）框架结构 欧洲民法典草案在一定程度上吸取了荷兰民法典的结构模式，将全部内容分为十编。第一编为总则，第二编为合同及其他法律行为。

这两编内容相当于德国民法典的总则部分或者说荷兰民法典的第三编财产法总则部分。第三编至第七编则相当于德国民法典中的债法部分或者荷兰民法典的第六编、第七编债法总则和具体合同。

其中，第三编规范了债及相应权利，属于债法总则内容；第四编则就具体合同及其权利义务做出了相应规定；第五编规范了无因管理制度；第六编规定了因造成他人损害而产生之非合同责任，也即传统民法典上的侵权法、第七编则就不当得利做出了详细规定。第八编至第十编则属于德国民法典中物权法的范畴。

具体来说，第八编规定了货物所有权之取得与丧失，第九编是动产上之物权担保，第十编则是信托。最后是一个附则，主要是对相关术语概念的规定。

值得注意的是，尽管该民法典草案在编制上吸取了荷兰民法典结构经验，但在“物权”、“债权”的排列顺序上，却是采纳了德国民法典的模式，即债法在前，物权法在后。之所以如此，是因为在当今时代，作为动态财产关系之表现的债已比表现静态财产关系的物权重要。

债是目的，物是手段。正如拉德布鲁赫所说，在静态的社会中物权是目的，债权是手段，而在资本主义经济生活中，债权本身成为法律生活之目的，故取得了优先地位。

{9}

（二）具体内容 1．总则部分 第一编标题是总则（General Provisions），其用十个条文具体规定了适用范围、解释与发展、诚信与公平交易、合理性、消费者与企业、书面和类似表述、签字与类似表述、附则中的定义、通知、时间的计算等问题。根据欧洲民法典草案的起草者的解释，第一编为下述九编提供了一个一般性的简短指南。

{8}它反映了大陆法系民法典中对普遍性的追求。然而，从这个总则所规定的内容来看，其明显不同于德国民法典意义上的“总则”，反倒是更像法国、西班牙等国家民法典中的“序题”。

{10} 第二编规定的是合同与其他法律行为。其又具体分为九章，其中第一章：一般规定；第二章：反歧视；第三章：营销与先合同义务；第四章：订立；第五章：撤回权；第六章：代理；第七章：无效原因；第八章：解释；第九章：合同内容与效果。

这是传统德国民法典总论中的核心部分。然而，值得注意的是，其并未采纳德国民法典有关法律行为的术语，而是用了“合同与其他‘法律行为’(juristic act)”这一标题。

这一标题表明其试图避免采用德国法律行为概念，以避免将某一国内所特有概念制度横加于其他国家，从而不被欧盟其他没有法律行为制度的国家所接受、认可。{11}2-3众所周知，合同是一种最为重要的法律行为类型。

故而，在该编中，起草者不惜花重笔来规范合同的订立、代理、效力、解释以及合同的内容与效果等。{7} 在这一编中，首先值得一提的是其在第二章规定了反歧视制度。

到目前为止，欧盟已经就反歧视问题制订了一系列指令，如种族平等指令（2004/43 /EC）、雇佣平等指令（2000/78/EC）等，据此欧盟各国都会将这些指令内容转换成国内具体的法律制度。如德国规定了《全民平等待遇法》(Allgemeines Gleichbe-handlungsgesetz)，荷兰规定了《平等待遇法》(Algemene wet gelijke behandeling)，英国规定了《平等法》(Equality Act) 。

{12}然而，欧洲民法典草案却直接将这些指令内容规定于民法典中。如Ⅱ.—2:101规定：“在标的物是利用或提供公众可获取的货物、其他资产或服务的合同或其他法律行为中，任何人都享有不因性别、种族而受歧视的权利。

”Ⅲ.—1:105则进一步将该保护性条款的适用范围扩及到债法当中，“第二编第二章反歧视原则之规定经适当修正，可适用于如下情形：(a)利用或提供公众可获取的货物、其他资产或服务等债务的履行；(b)履行该债务权利之行使或就不履行该债务救济权之抗辩，以及（c）解除该债务权之行使。”第六编第Ⅵ．—2:203条则明确规定了对人格、自．由与隐私等基本权利的保护。

将反歧视原则纳入到民法典中，体现了“私法的宪法化”的精神与趋势。从而私法与公法的区分日渐模糊，民法已不再是纯粹的私法，而是公私混合法。

其次，该编第五章撤回权制度也颇有特色。其具体规定了撤回权的范围与强制性质、撤回权之行使、撤回期限、撤回权的充分信息、撤回效果、相关联合同等6条以及特别撤回权等。

撤回权最早出现于消费者保护法中，目的是为了给处于弱势地位的消费者提供特别保护，允许其在合同订立并生效后的一定期限之内单方解除合同的制度。然而，欧洲民法典则将其适用范围扩大，不再仅限于消费合同，即使是商事合同当中，也可适用。

2．债法部分 第三编则为债及相应权利，具体包括第一章：一般规定；第二章：履行；第三章：不履行救济；第四章：多数债务人与债权人；第五章：当事人变更；第六章：抵消与合并；第七章：时效等内容。从该编所规定之内容来看，其相当于传统民法典中的债法总则部分，最为典型的体现便是“债”的定义。

根据Ⅲ．—1:102:

(1)的规定，债是指法律关系中的债务人对债权人所应履行之义务。由此可知，该编中的“债”不仅包括合同之债，也包括非合同之债。

第四编为具体合同及其权利义务，具体又规定了买卖合同（第一分编）、动产租赁（第二分编）、服务合同（第三分编）、委托合同（第四分编）、商事代理、特许经营与经销（第五分编）、借款合同（第六分编）、人的担保（第七分编）与赠与合同（第八分编）等八个分编。 在这些关于合同类型的规定当中，值得一提的是，首先买卖合同的起草很大程度上参考借鉴了《联合国国际货物买卖合同公约》及有关消费买卖指令。

它在结构上和实质内容上吸收了两者的优点并有效地融合起来。在立法结构上，也很有特色，其将买卖合同划分为消费买卖和商事买卖两类，并用专章规定消费货物担保，从而将商事买卖中的合同自由和对消费买卖中消费者特殊保护很好地溶为一体。

{13]154其次，服务合同立法模式具有显著特点。其在立法上采取总分结构，其第

一、二章属于小总则，规定了适用于各种具体服务合同类型的一般性规则。随后便用六章分别规定了建设、承揽、保管、设计、信息、医疗等具体服务合同规则。

这种总分结构，不仅有利于减少具体规则的重复规定，使服务合同群规范更为简洁，从而便于公众了解法律、法官律师运用法律；而且有利于民法典（合同法）本身在新的社会经济情势面前作出必要的自我调整，避免因经济生活中新产生的服务合同类型而不断修改民法典（合同法），从而能够保持法典的开放性和稳定性。而且，在民法典中正式制定服务合同，不仅是对服务在经济生活中扮演着越来越重要的角色的回应，更是对服务合同区别于传统类型合同的确认，从而为世界民法典立法及调整对象理论的发展做出了自己的贡献。

另外该法典对服务合同采广义概念，其不仅把按经济学概念为生产性的建设、承揽纳入了进来，而且把属于社会性服务的医疗也纳入了进来。此外，在第四编所规定的委托合同中，其仅调整委托人和代理人之间的内部关系，与调整代理人和第三人的外部关系的代理制度分开立法。

当然，由于各种原因，该民法典将委托合同独立于服务合同，在立法结构上来看，属于立法缺陷{7}39-40。最后值得一提的便是人的担保合同。

其在用一章规定一般规则后，又用两章分别规定了独立的人的担保与非独立的人的担保。这种将独立的与非独立的人的担保统一进行规范，颇为独特。

另外，在人的担保中，其在最后用独立一章规定了消费者人的担保的特别规则，体现了对消费者的保护精神。 第五至第七编则不惜笔墨详细规定了无因管理（12条）、侵权（58条）与不当得利（17条）等内容。

该三编内容之丰富，为欧盟各国民法典所无法比拟。如规定的颇为详细的德国民法典就侵权只有也31个条文，不当得利只有11个条文。

3．物权部分 第八编规定了货物所有权之取得与丧失，具体包括第一章：一般规定；第二章：基于转让人的权利或权力之所有权转让；第三章：所有权善意取得；第四章：基于持续占有之所有权善意取得；第五章：生产、附合与混合；第六章：所有权保护及占有保护；第七章：货物返还问题。第九编是动产上之物权担保，包括第一章：一般规定；第二章：设立与担保范围；第三章：对第三人之效力；第四章：优先权；第五章：预先确定之任意规则；第六章：解除；第七章：不履行与强制执行。

第十编则是信托。该编内容源自于英美法系，具体内容包括基本规定、信托机构、信托基金、信托条款与无效、受托人之决定与权力、受托人及信托辅助机构之义务与权利、不履行之救济、受托人或信托辅助机构之变更、信托解除、变更以及收益权之转让以及与第三人之关系等十章。

该部分内容首先一个特点便是其仅涉及到物权法领域的动产制度，而不涉及不动产。原因便在于，不动产制度是各成员国的固有法，具有一定的民族性，且与一国的土地登记制度、公法上的使用限制、强制执行法等有着紧密的联系，统一起来颇为困难。

其次，该物权部分还在最后一编规定了信托制度。{14}信托法是一项源自于英美法系的法律制度。

其产生于中世纪并经过几个世纪的逐渐发展演变而形成。然而，随着欧盟境内经济一体化的加强，欧盟内部经济竞争日益激烈。

鉴于欧洲大陆一些传统大陆法系国家并不存在信托法律制度，一些企业基于经济成本考虑而纷纷选择依据英国信托法来进行信托管理与担保信托等。由此导致欧盟内部法律竞争日益激化。

为避免国内企业规避本国法律而选用他国法律制度，欧洲大陆各国便纷纷起草、制定了相应的法律制度，如法国在1992年便试图起草制定全新的信托制度，意大利与荷兰也批准了1985年的《海牙信托法律及其承认公约》（简称 “海牙信托公约”）。然而，由于大陆法系传统民法典框架无法容纳外来的信托法律制度，英美法意义上的信托制度并没有在大陆法系国家中得到有效的融入。

{15]为此，欧洲民法典草案起草者认为有必要在民法典中将信托与大陆法系中的物权制度一起综合考虑，把与信托有关的权利规定为有限物权的一种，从而实现信托制度在欧洲大陆真正落地生根。

三、欧洲民法典草案主要特征

（一）立法技术 由于欧洲民法典草案目的是要适用于欧盟各成员国，为了避免某些术语在不同的国内法律体制中具有不同的理解，民法典草案起草者采纳了英美法系中的法律定义条款，典型体现在草案第一编的Ⅰ．—1:108及相应的附件当中。通过对法律术语做统一规定、解释，一方面有助于法律条文、法律精神、适用范围之准确理解，另一方面也有助于为法律制度、法律传统各不相同的欧盟成员国创设一套能够为他们所理解、接受的法言法语，并避免因理解的不同而造成法律规则适用的不一致，从而提高法律的确定性、稳定性。

{7}53事实上，这也是最新国际立法趋势，如新《德国反不正当竞争法》、《跟单信用证统一惯例》第600号出版物等都制定了专门的法律定义条款。 此外，欧洲民法典草案还在第Ⅰ．—1:102条规定了一套解释该草案条文的原则。

该条共分五款：第

(1)款规定，民法典条款的解释与发展具有自主性，解释时应符合民法典的目标与原则；第

(2)款规定，民法典条款的解读应符合保护人权与基本自由的法律及宪法性法律文件；第

(3)款则规定了民法典条款的解释应有利于促进适用的统

一、诚信与公平原则以及法律的确定性；第

(4)款规定，属于民法典适用范围但却未作明确规定的问题，应尽可能根据本民法典所依据的基本原则来解决；最后一款则就一般条款与特别条款适用顺序做了说明，即，特别条款优于一般条款适用。 欧洲民法典草案之所以会规定一套该草案的解释原则，这主要是因为，虽然民法典草案以自己独特的语言、专门的法律术语提供给欧盟各成员国一套异于各国国内法的民法典规则体系，但它本身并未建立起民法典实施的监督机制以保障民法典的正确适用和解释。

一旦欧洲民法典生效，由于民法典的直接适用性，各成员国法院或者仲裁机构均可直接适用欧洲民法典以解决欧盟成员国内的民事纠纷，这就使得公约的解释难免受到不同法律传统、法律解释方法的影响，从而影响人们对民法典条文的正确理解。况且，欧洲民法典的适用是由法官与仲裁员来实现的，他们熟悉本国的法律并会情不自禁地依赖根植于自身意识中的法律观念、带着国内法的有色眼镜来解读欧洲民法典，而出于不同国内法观念对欧洲民法典进行解释，肯定会将该欧洲民法典变得支离破碎。

（二）结构特征 1．总分结构 就欧洲民法典是否应规定总则，在欧盟各国学者间很有争议。这主要与欧盟各国民法传统有关。

如德国民法典包含了一个适用于其他各个分编内容的大总则（尽管学者批评该总则本质上不过是一个财产法总则），法国民法典却并没有，只有一个序题。故而德国的德罗布尼希教授认为应当制定总则，其理由为：总则条款有利于统领分则条款，确保民法典的和谐性；总则条款有利于减少分则条款，从而加快立法步伐；总则条款有利于民法典本身在新的社会经济情势面前作出必要的自我调整；总则条款有利于促进对法律的教学与理解，从而提高法律的实施效率。

而法国的塔仑教授则持反对意见。{16} 最终，从欧洲民法典草案结构来看，其综合了德法民法典两种模式，即总则与序题模式。

如前述，欧盟民法典草案第一编用的表述是总则（General Provisions），而第二编规定的是合同与其他法律行为。但从第一编规定的内容来看，其实质上不过是拉丁法族中所采纳的序题而已。

反倒是第二编合同与法律行为部分，其完全适用于随后各编内容（无论是债法部分还是物法部分），从总则的含义来看，属于真正意义上的“总则”。故此说，欧洲民法典草案综合了德国法系和法国法系的总则与序题模式。

2．财产法典 从欧洲民法典草案的内容来看，其属于地地道道的财产法典。有关自然人的权利能力、遗嘱与继承、亲属法等内容则被明确排除在调整范围之外(Ⅰ.— 1:10

1)。这一方面是因为欧盟民法典产生的背景便是欧盟内部经济一体化，而传统民法典总财产法部分和经济关系、经济利益密切联系，经济上的统一需求反映到民法典中，必然便是对财产法统一的需求。

另一方面也是因为亲属法、继承法等人身领域的私法内容在更大程度上受到一国道德观念、民族习惯、文化传统等因素的影响，而很少受经济利益的影响，或者说影响不是那么直接。 正如一项关于继受外国法难易程度的调查所表明的，人们比较容易接受有关合同、侵权、公司、劳动关系等方面的新法律规则，但很难接受婚姻、继承和对未成年人监护权等方面法律规则的变迁。

这除了社会行为模式的影响之外，还有宗教和道德的因素。当然，随着时间的推移、欧盟成员国之间文化和社会行为模式的融合，逐渐把人身关系纳入0《欧洲民法典》也是可能的。

{16}

（三）内容特征 1．人文主义精神 人文主义是一种基于理性和仁慈的哲学理论和世界观，它以理性推理为思想基础，以仁慈博爱为基本价值观，人的尊严、自由、人与人之间的容忍和无暴力相处等都是其应有之意。人文主义是欧洲各国起草民法典的基础。

{17}237而欧洲民法典草案也体现了人文主义的精神，是一部不折不扣的人文主义民法典。最为明显之例证便是其对人权之保护。

欧洲民法典草案无论是在法律原则上还是具体内容上都突出了对“人权”的重视与保护。如在法律原则上，Ⅰ．—1:102(解释与发展）规定，本法典应根据所适用的保护人权与基本自由的法律（instruments）及任何适用的宪法予以解释。

至于具体内容上，民法典草案根据前述原则精神而分别在民法典草案第二编（第二章、反歧视）、第三编（Ⅲ. —1: 105）及第六编（Ⅵ．—2:20

3)中规定了详细具体的反歧视内容。{12} 事实上，自20世纪50年代始，便在欧洲各国私法领域掀起了人权保护理念。

如1993年德国著名Burgschaft案（BVerfG 19 October 1993）便是例证。在该案件中，当事人一方是21岁、没有受过高等教育、在渔场工作的一位低收入少女，案件另一方银行为少女的父亲提供贷款，但是要求该少女提供个人担保。

在该少女签订个人担保文件时，银行工作人员要求她根据银行内部规定，签订一份合同作为银行备案资料，并且告知该合同不会使其承担的义务有很大改变。少女同意并签订了该合同。

不久，她父亲生意倒闭，银行随即向该少女主张贷款及利息共8万欧元的债务。联邦宪法法院从基本人权角度出发，判决该合同无效，其理由是，该少女如果判决需要偿还债务的话，按照她的收入，她的下半生都将在清偿债务中度过。

鉴于法律对弱势群体和“人权保护”理念出发，认为该少女是在结构不平等（structural inequality）的协商中签订了该担保合同，而该合同的签订将导致弱者背负上沉重的法律负担。因此，法院根据“公序良俗”和“诚实信用”的一般原则认定该合同无效。

{12}不仅如此，近年来在荷兰、英国以及欧盟法院的判决中都出现了类似的判决。2000年12月，《欧盟人权宪章》(Charter of Fundamental Rights of the EuropeanUnion)的签署则是以成文法的形式进一步确认了私法领域应当贯彻人权保护的理念。

虽说欧洲民法典草案不过是将前述人权宪章及各国司法实践经验于私法中成文化而已，但却体现了民法的人文精神及私法的宪法化趋势。 2．社会本位理念 民法的本位是指民法的基本观念、基本目的、基本作用，或者说基本任务。

近代欧洲各国民法典体现的是权利本位理念。权利本位理念认为，民法的基本任务是保护权利，个人权利的保护，是法律的最高使命。

其集中体现在近代民法的三大原则之上，即：契约自由、所有权绝对与自己责任。该本位的确立，对人类文明作出了重大贡献，正是由于权利本位，才促进了欧洲各国市场经济的发达。

然而，自19世纪中期以后，尤其是进入21世纪以来，社会矛盾激化，劳资之间、生产者与消费者之间关系紧张、贫富差距日益悬殊。故而民法思想上也为之一变，由传统民法尊重个人自由演变为更加重视社会公共福利，即为民法的社会本位理念。

{18} 欧洲民法典草案也体现了社会本位理念。其不仅体现在对合同自由原则之修正与限制，也体现在违约与侵权赔偿责任范围当中。

至于前者，如欧洲民法典草案在第一编明确规定了诚实信用与公平交易原则(Ⅰ．—1:10

3)以及合理性原则(Ⅰ．—1:10

4)，在第二编第五章规定了反歧视原则，第三编第Ⅲ.— 1:104规定了债务履行协作原则。至于后者，如欧洲民法典草案第Ⅲ.—3:701

(3)条及Ⅵ.—2:101

(4) (b)确立了对非经济损失的赔偿，从而大大扩大了欧盟各国民法典中损害赔偿的范围。按照该两条规定，非经济损失既包括痛苦、苦恼，也包括对生活质量的一般性损害。

而第Ⅵ．—6:204则进一步扩大赔偿范围，其规定对生物损伤、健康损害的赔偿独立于对经济损失与非经济损失的赔偿。这一规定是对意大利dan- no biologico或danno alla salute制度的借鉴。

另外，在Ⅵ.—2:202规定了丧亲损害赔偿(Bereavementdamages)。根据该规定，受害人家属及其他近亲人员可以就受害人死亡或伤害所造成之非经济损失要求加害人予以赔偿。

而Ⅵ.—2:209则规定了政府可以就恢复环境资源，如空气、水、土壤与动物群所产生之费用可以要求加害人予以赔偿。从而体现了欧洲民法典草案的社会本位理念。

{7} 3．民商合

一、以商为主 在欧盟属于大陆法系的各成员国中，在私法领域均制订了自己的法典。然而，有些国家采取的是民商分立主义，如德国和法国。

但有些国家采取的是民商合一，如瑞士、荷兰、意大利。可以说，最新制定的民法典，基本上都是采取的民商合一模式。

{19} 欧洲民法典草案从内容上看，应属民商合一无疑。民法典草案在第一编总则中界定了何谓“企业(business)”，何谓“消费者”(Ⅰ.—1:10

5)。所谓消费者，是指实施行为之目的基本与其商业、营业或职业无关的任何自然人。

而企业是指实施行为之目的与其商业、营业或职业有关的任何自然人或法人，而不论其是公有还是私有，也不论其是否意图从该行为中获取利润。从上述对企业和消费者进行界定便可推知，至少欧洲民法典草案中的内容，会同时适用于企业和消费者，从而体现了民商合一的精神。

至于立法上究竟是以企业（或者说商事主体）为基本调整对象，还是以消费者（或者说民事主体）为基本调整对象，从该编尚难看出。但随后各编则有明确表明，其是以企业或商事主体为基本调整对象，最为明显的便是第四编（具体合同）。

下面以第四编为重点进行分析。 在第四编第一分编中，起草者分别界定了“买卖合同”(Ⅳ. A．—1:20

2)和“消费者买卖合同”(Ⅳ.A.—1: 20

4)。随后又用专章（第六章）八个条文专门规范了消费者货物担保定义、担保书之拘束力、担保文书、担保范围、对某一具体部分提供担保、担保者责任之免除或限制、举证责任及担保期限延长等问题（从Ⅳ. A．—6:101至Ⅳ. A．—6:108）{14}153-154。

在第二分编货物租赁合同中，Ⅳ. B．—1:102规定了什么是“消费者货物租赁合同”，并用三个条款分别规定了“消费者租赁合同中排除一致权利的限制”(Ⅳ. B．—1:10

3)、“消费者租赁合同中排除救济规则的限制”(Ⅳ. B．—1:10

4)以及“消费者货物租赁合同中的不正确安装”(Ⅳ. B．—3:105）等问题。第五分编规定的是“商事代理、特许经营与经销”，其属于纯粹的商事合同范畴。

第六分编规定的是借贷合同。根据第Ⅳ. F．—1:101条（a）款规定，该分编并不适用于企业向消费者贷款之合同。

由此可知，该部分规范的也是纯粹的商业贷款。第七分编规定的是人的担保。

在该分编中，起草者在规范独立的人的担保和非独立的人的担保之后，特用专章（第四章）7个条款规范了“消费者人的担保的特别规则”问题。 从而可知，整个欧洲民法典草案调整的主体包括企业和消费者，且整个规则是以商事性规范为主，民事性规范为辅这主要是因为现代交易最为活跃者为商事交易。

在将商事行为规范全面之后，只需就消费行为不同之处予以特别规定，从而可以实现立法成本之节约。 4．大陆法系与英美法系的融合 起草欧洲民法典的目的是为了整个欧盟市场人员、资本、服务、货物自由流通提供统一的私法性法律规则。

然而，欧盟各成员国之间的私法传统有很大差异，他们分属于不同的法系，如德国、法国、荷兰、瑞士等属于大陆法系、英国、爱尔兰属于英美法系。要在法律传统如此不同的国家之间制定一套统一适用的规则，对于起草者而言是一项巨大的挑战。

从欧洲民法典草案的内容来看，其总体上采用了大陆法系国家的一般规则与结构。首先，体系化、逻辑化的法典起草本身便意味着大陆法系理念的胜出。

其次，在法律概念上，其也主要采纳大陆法系的概念。如法律行为、债、物权、担保物权、有限物权等。

最后，在草案具体规则上看，其也主要是采纳了大陆法系的规定。如就合同的制定，草案规定并不需要“约因”这一英美法系所特有的概念(Ⅱ．—4: 10

1)。又如就承诺的生效时间，草案第二编Ⅱ．—4:205明显规定的是大陆法系的到达主义，而并未采纳英美法系的投邮主义，等等。

然而，出于对欧盟各成员国法律多样性的尊重和保护，欧洲民法典草案在主要采用大陆法系规则的同时，在很大程度上也采纳了普通法系国家的立法规则。如就合同的订立方式，大陆法系国家如德国、瑞士、荷兰等民法典均强调只能通过要约与承诺的方式订立。

{20}但欧洲民法典草案则吸收了英美法系的合同订立精神， Ⅱ．—4:211明确规定，合同的订立也可以采取其他方式。又如，欧洲民法典草案在Ⅲ．—3:504条明确采纳了英美法系的预期违约制度。

最后，最为典型的便是，欧洲民法典草案在第十编将英美法系所特有的信托制度纳入了进来，从而与大陆法系的物权制度实现了有效融合。 当然，为了使得英国等老牌英美法系国家能够接受这一民法典，起草者也对某些大陆法系的概念、制度等进行了界定或稍作修改。

例如在英国，除了1979年的《货物买卖法法》提及“诚实信用”一词外，其合同法并未确定诚信为合同法的基本原则。依据英国的法律理念，主要是这一概念太模糊，需要探究当事人的主观心理，这将影响合同条款的确定性。

英国甚至担心诚信成为一种外加在其身上的法律体悟，故而拒绝加入联合国《国际货物买卖合同公约》。{21]4为避免前述现象的发生，民法典草案在确认诚实信用这一原则的同时，也将该原则具体适用的范围、要求和标准做了更详尽的规则(Ⅰ．—1:10

3、Ⅲ．—1:10

3)，从而为英国接受欧洲民法典扫清了不必要的障碍。又如，对于要约是否可撤销，也融合了大陆法系和英美法系的规则，Ⅱ．—4:202明确规定，原则上要约可以撤销，但例外情况下，要约不可撤销。

另外，起草者也对所有的概念、术语进行了界定。从而使得很多普通法系所缺乏的概念便于得到更深刻的理解，以减少在具体案件中实施的阻碍。

{7}53 5．消费者保护 近代民法模式是建立在抽象人格、人格平等基础之上，其所调整之主体，仅为抽象之“人”，而不论其为生产者抑或消费者、大企业抑或中小企业，他们一概在法律上平等。正如日本学者星野英一所说，"近代私法的特色首先在于承认所有的人有完全平等的法律人格"。

{22}然而，自20世纪以来，随着生产的发展，社会经济生活发生了根本的变化。生产者和消费者之间出现了严重的两极分化，消费者成为了社会上的弱者。

生产者和消费者之间不再是平等的关系，而是形成了一种实质上的支配与被支配关系。传统民法抽象人格、人格平等理念被从根本上动摇，由此导致在民法典之外分离出保护消费者的特别法[23]。

但是，这一立法模式仍然是在民法理念上保持人格形式平等这一根本思想为前提。欧洲民法典草案则在借鉴荷兰民法典{23}、德国2002年债法现代化经验的基础上，一改传统观念与模式，直接将消费者概念纳入到民法典中，并自始至终贯彻对消费者的特别保护。

其具体体现，除了前述欧洲民法典草案第四编之外，在其他部分如，第一编Ⅰ．—1:109条中有关通知之规定；第二编Ⅱ．—1:110条有关未经个别协商条款之规定、Ⅱ．—3:102条有关企业向消费者营销之特别义务的规定、Ⅱ．—3:103条有关与处于特别不利地位的消费者签订合同时提供信息义务之规定、 1.—3:104条有关实时距离沟通时信息义务之规定、Ⅱ．—3:109条有关违反信息义务之救济措施的规定、Ⅱ．—3:201条有关输入信息错误之纠正的规定、Ⅱ．—3:202条有关收到确认之规定、Ⅱ．—3:401条有关未作出回应不产生债务的规定、Ⅱ．—5:105条有关撤回效果的规定、Ⅱ．— 5:201有关不在企业营业地协商之合同的规定以及Ⅱ．—5:202条有关分时共享合同的规定、Ⅱ．—9:102条有关某些先合同声明视作合同条款的规定、Ⅱ．—9:403条有关企业与消费者间签署的合同中“不公平”含义的规定、Ⅱ．—9:410有关企业与消费者间签署的合同中推定“不公平”条款的规定等等；第三编Ⅲ．—3:108有关企业不能履行消费者通过远距离通讯签订之合同的规定等；第九编Ⅸ．—2:107条有关消费者授予担保权之规定、Ⅸ．— 7:107有关对消费者强制执行通知的规定等等。 欧洲民法典草案之所以直接将消费者保护方面的规则纳入民法典中，一方面是因为市场经济中并不存在各自独立的消费者市场和生产者市场，强制性将两种市场规则分别立法，反而无助于为欧洲建立一个统

一、有效的民法制度；另一方面是因为，如果将对消费者保护的一些特别规则放在民法典之外，会导致民法规则在实际生活中无法充分发挥作用。因为，一般商事合同当事人都会制定详细的格式合同，从而使得民法典中的任意规范对其并无任何重大作用。

而至于消费者等弱势群体，因为所适用的保护他们利益的强制性规范并没有规定于民法典中，从而也会导致民法典对他们没有什么重要意义。{23} 6．独特物权行为制度 法律行为制度是一项从合同制度和遗嘱制度中抽象出来的法律制度。

它在罗马法中即有了萌芽。在近代，法国人创立了广义的法律行为概念，它不仅适用于财产行为，也适用于亲属法、行政法等。

{10}然而在立法上正式确立法律行为制度，则是1863年的撒克逊民法及随后的德国民法典。{24}德国民法典所称法律行为是指一个或多个人从事的一项或若干项具有内在联系的行为，其目的是为了引起某种私法上的法律后果，亦即使个人与个人之间的法律关系发生变更。

{25} 其又被具体分为债权行为和物权行为。所谓债权行为是指以发生、变更、进一步构成或终止某种债务关系为内容的行为。

物权行为是指发生、变更、转让或消灭某项物权为内容的行为。{25}德国民法典之所以区分债权行为和物权行为，是基于萨维尼的物权行为理论。

按照该理论，物权变动的结果不再由当事人的发生债权效果与效力的意思表示即债权行为加以确定，而应该由其物权独立意思表示即物权行为加以确定，即也就是我们通常所说债权行为与物权行为区分原则与无因原则。{26} 德国物权行为理论出台之后，引发学者激烈争论，肯定者有之，否定者也有之。

从整个欧盟成员国来看，法国民法典、奥地利民法典等都没有承认物权行为。至于瑞士民法典，则采取折中主义，即一方面承认债权行为与物权行为的区分，另一方面却否定物权行为的无因性。

{27} 那么，作为适用于整个欧盟的欧洲民法典就法律行为理论究竟应采取何种立法模式呢？从草案具体内容来看，其采取的是折中主义模式，但这种折中主义和瑞士民法典的折中主义并不完全一致。一方面，该草案承认了债权行为与物权行为的区分原则。

另一方面，就债权行为与物权行为的关系，在某些情形承认其有因关系，而在另外一些情形又确认其无因关系。下面根据欧盟民法典草案规定一一分析。

首先，草案第Ⅷ．—2:101条（所有权移转一般要求）确立了债权行为与物权行为区分原则。该条第

(1)款规定：本章货物所有权移转要求：(a)存在货物；(b)货物可转让；(c)转让人有权移转该货物所有权；(d)受让人根据合同(contract)、其他法律行为或法院判决或法律规则有权从转让人处接受所有权之移转；(e)在所有权移转之时存在一项协议(agreement)，且该协议之条件获得满足，或在缺乏该协议时，存在交付或与交付相当之行为。从该条(d)项来看，要移转货物所有权，必须要有一个合同行为或其他法律行为。

而按照（e）项规定，要移转所有权，除了要具备合同行为 (contract)之外，在所有权移转之时还必须要具备一个协议(agreement)。很明显，前者所谓之“合同行为”，也就是德国民法典意义上的债权行为，而后者所谓之“协议”，也即德国民法典意义上的物权行为，相当于德国民法典第873条之“合意(Einigung)”。

这一区分原则在草案第Ⅷ． —2:103条与Ⅸ．—2:105条也有所体现。第Ⅷ．—2:103就所有权移转时间规定，“……取决于当事人之协议(agreement)，但成员国国内法律要求登记才能取得所有权除外。

”而Ⅸ．—2:105条（担保权授予条件）规定，“

(4)被担保债权人依据物权担保合同（contract for proprieta-ry security）有权要求担保人授予担保权；

(5)被担保债权人和担保人就向担保权人授予担保权达成协议(agree)”。 其次，草案第VIII．—2:202条（自始无效、随后撤销、撤回权、解除与撤销效果）则确立了物权行为部分情况下有因及部分情况下无因的原则。

该条规定：“

(1)若基础合同（underlying contract）或其他法律行为自始无效，则不发生所有权之移转效果。

(2)在所有权移转后，若基础合同或其他法律行为依据第二编第七章（无效原因）被撤销的，则所有权被视为从未移转至受让人（所有权溯及效果retroactive proprietaryeffect）。

(3)若所有权因第二编第五章所规定之撤回权或第三编第三章所规定之解除或第四编第八分编捐赠合同之撤销而必须重新移转（re—transferred) 的，则不存在所有权溯及效果，所有权并不会立即重新移转。Ⅷ．—2:201（所有权移转效果）第

（4）款之规定不受影响……”而Ⅷ．—2:201(所有权移转效果）第

（4）款规定，若所有权已经移转，但转让人仍有权拒绝交付货物（第

(2)款(b)项），则在拒绝履行时解除合同关系的，享有以下条款所规定的所有权溯及效果。从第Ⅷ．—2:202条第

(1)和

(2)款之规定来看，其确立了物权行为有因原则，即如果基础合同（也就是德国民法典意义上的债权合同）因为自始无效或因为欺诈、胁迫、错误、不当利用或因为违反基本原则或强制性规定而被撤销的，则不仅基础合同（债权行为）无效，而且物权行为也无效，即不发生所有权移转的效果。 但是第Ⅷ．—2:202条第

(3)款则又确立了物权行为无因原则。为便于该条文之准确理解，笔者拿其中的一种情形，即第三编第三章所规定之解除做具体分析。

第三编第三章（不履行救济措施）第五节所规定的是合同解除制度。按照第Ⅲ．—3:501条（范围与定义）第

(2)款规定，解除是指“全部或部分解除合同关系(contractual relationship)”。同时在第4分节（恢复原状）中规定了解除的具体法律效果，根据该分节的第Ⅲ．—3:510条（因履行所获利益之返还）

(1)款规定，“一旦依据本节规定而解除合同的，则依据被解除之合同关系或合同关系之一部分履行债务而从另一方当事人处获取利益之一方当事人（收取人）有义务(is obliged to)返还该利益……”同时该条第

(3)款规定，“若该利益（非金钱）是可转让的，则通过移转的方式将其返还。……”从该草案所规定的解除制度效果来看，首先，如果因根本违约而导致一方当事人行使解除权的，双方当事人之间的债权合同无效（即第Ⅲ．—3:501条

(2)款所规定之contractual rela-tionship）。其次，对于合同解除前一方当事人依据合同所交付之货物所有权，在合同解除时并不立即发生所有权溯及效果，而必须采取“返还”的方式才能收回货物所有权，而货物收取人也有义务(is obliged to)重新移转（re—transferred）该货物所有权。

由此可知，合同解除制度所解除者仅债权行为，并不解除物权行为。也即确立了物权行为独立于债权行为的无因原则。

四、欧洲民法典草案对传统民法理论的挑战 欧洲民法典草案的制定，在许多方面修正了传统民法的理念与观点，从而构成了对传统民法的挑战。

（一）对民法国内法性质的挑战 国内法是指国家制定的调整国家与人民以及人民相互之间关系的法律，与调整国家间关系的国际法形成对立。按照传统法律观点，民法属于国内法。

事实上，在盖尤斯法学阶梯中，作为现代民法前身的市民法便是“每个共同体为自己制定的法。”与一切民族共同使用的万民法形成对立。

由此确立了市民法国内法的性质。{10}这种性质在16世纪以来法律国家化、民族化及部门法化的洪流中得到进一步强化。

在这一时期，欧洲大陆主要国家纷纷制定了自己的适用于本国的民法典。 然而，这种国内法性质近年来在一体化和全球化运动中，受到挑战。

这不仅体现在民法债法方面，在人格法、物权法等方面也有所体现。如在人格法中，为了表征全球各民族的广泛交往对民法中人的概念的影响，现代学者及立法倾向于用人类人的概念取代传统自然人概念。

《阿根廷合一的民法典草案》第15条便规定：“人类人的存在开始于受孕。”{10} 在物权法中，典型的便体现在人类共同财产的出现。

由此，各国对其国内的“物”不再享有完全排除他国干涉的权利，而受国际性民法制约。如《保护世界自然和文化遗产公约》提出全人类世界遗产权，如文物、遗址、建筑群，一方面归遗产所在国所有，另一方面归全人类所有，后一种所有权禁止前一种所有权的滥用。

{28} 欧洲民法典草案的制定则进一步表明，民法典不再是纯粹的国内法。因为，该草案不仅是直接由多国学者所组成之团