民法的现状及其展望-从世界的角度(1)论文

关键词: 民法现状；民法理念 内容提要: 近年来，德国、法国、日本等国均对民法进行了一系列的修改。而民法指向的目标也即民法所追求的价值、理念逐步向和平、人权、社会正义、民主主义、国际交流等方向发展。

把握世界民法学的现状及未来发展方向，无疑有助于我们的民事立法及民法学的发展。

一、民法处理的问题及民法与宪法 民法的世界是私的关系或私法的世界。我们每天都碰到各种各样的问题，而且都试图努力地去解决它们。

在民法的世界中也是如此。例如，亲子、夫妻、继承等家庭（家族）问题，房屋、土地的所有和利用的问题，向他人融资设定抵押权、质权的问题，于债权的发生与特定动产属于同一法律关系时发生的留置权问题，商品交换等市场交易的问题，人的生命、身体、健康、名誉、隐私、肖像等受到侵害时如何予以救济的问题等等，其范围十分广泛，民法每天都处理着这样的问题。

在民法中，首先登场的是人（Who:W），其次是作为人的对象的物（Object：O），再次是人的行为（Behavior：B），最后是与民法上的问题相关联的自然现象（Nature：N）和时间（Time：T）。我国迄未制定民法典，但现今业已基本形成民法典的各部分（编）。

这就是《民法通则》（1986年）、《合同法》（1999 年）、《婚姻法》（2001 年修订）、《继承法》（1985 年）、《物权法》（2007 年）及《侵权责任法》（2009年）。将来在适当的时候，我国会在这些单行民法的基础上编纂完成民法典，分别形成独立的民法总则、物权法、债权法、婚姻法、继承法等各编。

其中，民法总则系对人（W）、物（O）、行为（B）、时间(T)作出的基本规定。另外，自然现象是民法的要素之一，因此民法总则还会对期日、期间及时效作出规定。

物权法（W→O）是人（W）对物（O）的支配关系的规定；债权法（W→W）是人（W）对人（W）的财产法律关系的规定；婚姻法（亲属法、婚姻家庭法，W+W）是对人（W）与人（W）的家庭关系的规定；继承法（O→W）是对人（W）死后的物、遗产（O）如何被继承加以规定。 民法为“市民社会的构造原理”，即民法是市民社会的基本法，宪法为统治机构的构造原理，即宪法为国家的基本法。

民法为“Constitution of the Civil Society”，宪法为“Constitution of the Country”。在法国，其民法典以“民法宪法”（Constitution Civile）被遵守，足见民法的重要地位。

不过，法有位阶性，民法应处于宪法之下，民法的诸原则必须以宪法为其根据。因为宪法系国家的基本法，即使对于人民相互间的私权关系不直接干预，但对于民法具有很大的意义，得拘束民法。

虽然宪法为国家的基本法，民法为社会的基本法，但两者应互相配合，以达成国家和社会的基本上的任务。

二、近年来民法修改的国际动向

（一） 近年来德国民法的修改德国于2001 年11 月26 日制定《债法的现代化法》，自2002 年1 月1 日起施行。以此为契机，德国对于其民法典的债编作了大幅度的修改。

德国民法也受到欧盟（UN）的消费者动产买卖指令的影响。因此首先将消费者法列入民法典中，并入于民法典中的消费者法有：

（1）普通交易约款（民法典第305～310条）；

（2）消费者信用法（含分期付款买卖法，民法典第491 条以下）；

（3）访问贩卖法（民法典第312 条以下）；

（4）通信贩卖法（含用电话或网络交易）。对通信贩卖业者课予详细的情报提供义务，承认消费者的广泛的撤销权。

其次，对履行障碍法进行再构筑。原来债务不履行系由“给付不能”与“给付迟延”构成，但现今将之并入“债务不履行”中处理。

其主要的是将瑕疵担保责任从买卖等有偿契约中的规定，并入于债权总则中的债务不履行（义务违反）之内。同时，将原始的履行障碍———原始不能，纳入债务不履行中处理（本来，原始不能乃契约无效，系规定于民法总则中）。

最后，将原来为特别法的租赁法也依照《租赁法修改法》（2001年6 月19 日）并入于民法典中，将居住使用租赁与非居住使用租赁分开规定。民法典中的租赁也分成以标的物的使用、收益为目的的用益租赁（Pacht）和以标的物的使用为目的的使用租赁（Miete）。

（二） 近年来法国民法的修改1804 年制定的《法国民法典》于2004 年迎来200 周年，200 年来，该民法典的基本架构虽然没有变化，但其内容多少也有一些修改（尤其是20 世纪70 年代的家族法的修改）。首先，2004 年以后进行修改的有：2006 年继承法的修改与担保法的修改，以及2007 年依法将信托编入民法典第2011 条以下。

担保法的修改系将人的担保与物的担保集中规定于民法典第4 编中，其目的在于：

（1）求其现代化，使担保权设定、实行的手续简化，节省费用，讲求实效性；

（2）使易于获取信用；

（3）使人们易于阅读，使虽非法国人也能了解。其次，以Pierre Catala 教授为首，设立债法修改委员会，并于2006 年6 月公布《债法修改草案》。

最后，法国传统上也将瑕疵担保责任（民法典第1641 条以下）与债务不履行责任（民法典第1184条）相区别，采取二元说。但20 世纪后半叶，主张采一元说的声音日渐有力。

即以1952 年《美国统一商法典》、1964 年的《海牙国际动产买卖统一法》、1980 年《联合国国际货物买卖合同公约》以及1999 年的欧盟指令为背景，极力主张一元说的教授Jacques Chestin 认为，瑕疵担保责任与债务不履行责任的区别不明确，两责任相重叠，因此应采取一元说。

（三） 近年日本民法的修改日本民法自1898 年施行以来，迄今已经过110年，达一个世纪以上。为适应社会变迁、演进的需要，虽然尽量以判例、学说发展之，但难免也会出现不合时宜的法律制度。

因此于 2005 年11 月成立民法修改研究会。5 年来，尤其对于日本民法财产法草拟了《日本民法修改试案》。

现今日本法制审议会和日本民法学界正对日本民法财产法中的债法进行修改。

三、21 世纪的民法指向的目标 今天我们早已迎来了21 世纪。在这个世纪，民法所要实现的目标是什么，或者说民法追求的价值、理念是什么，无疑是值得关注的。

归纳言之，主要有下列六个方面。

（一） 和平 21 世纪民法首先指向的目标是人类的和平。20 世纪，人类遭受了两次世界大战，即1914 年至1918 年的第一次世界大战和1937 年至1945 年的第二次世界大战，战争使无数人遭受了生命和财产的巨大损失。

第二次世界大战结束后，在一些地区（如中东地区、非洲一些地区、南亚地区）长期存在的局部战争、地区冲突，也以极端残酷的方式表现出来，悲惨的境况甚至延续至今。对人类而言，最大的不幸，莫过于陷入战争之中。

21 世纪，应当尽力避免战争，或者说完全消除战争。如果说人类在法律领域有什么共同语言的话，那么这个共同的语言就是民法。

民法是规制人民日常生活的法，它最能反映人类的本性，表现人类的最根本、最本源的那部分东西。由此决定了世界各国的民法在根本上是相通的，而与阶级立场、政治主张、政治观点、政治制度乃至社会制度等无涉。

民法因此具有沟通人类的心灵，促进人类的交流，使人类世界结成为一个“世界联邦”的功用。所谓世界联邦，即马克思·韦伯（Max Weber）所说的“世界国家”。

各国民法的发达、民法文化的弘扬以及民法的国际交流的深入和普及，使人类日益向世界联邦或世界国家的方向迈进。

（二） 人权 21 世纪民法指向和追求的目标其次是人权。所谓人权，是人之作为人所享有的最基本的权利，包括生存权、发展权、追求幸福权等。

民法关于人格权保护的规定是人权的起点和基石，它们构成人权最根本、最基础的内容。在今天，于我们生活的这个地球上，由于各种各样的原因而剥夺他人的人权，使他人遭受不幸的现象还大量存在。

例如，各种各样的内战、武装斗争、恐怖袭击、饥饿、贫困、政治压迫，社会的、宗教的差别歧视，灾害、环境污染乃至人权侵害等，皆使相关人的生活处于悲惨的境地。21 世纪是人格权和人权保护的世纪，作为权利宣言和权利宪章的民法，理当以保护人权、维护人权、尊重人权为其主旨和使命。

我国《宪法》第33 条第2 款规定“国家尊重和保障人权”。我国是一个有数千年封建专制传统的国家，1949年新中国成立以来，尤其是1978 年改革开放以后，我国的人权保护事业获得极大发展，人民享有的各项人权获得保护。

但是，由于各种各样的原因，在我国的实际生活中，侵害人权的现象、对男女进行差别对待的现象、对残疾人施以歧视的现象等还是偶有存在。这需要我们在未来的人权保护中加以消除。

另外，现今我国人权保护的种类和层次还有待进一步提升，也就是说，应在强调保护生存权、发展权的同时，提倡和保护人民追求幸福的权利。

（三） 社会福祉的实现 为了使在21 世纪生活的一切人都享有充分的人权，使所有的人都幸福地生活，实现社会福祉，切实保障人民的财产权是十分必要的，这也是实现这些目标的物质保障。所谓福祉社会，是指使包括老人、身心障碍者、病人及其他社会弱者在内的一切人得以幸福地生活。

为了实现这一目标，首先必须保障所有的人得享有与其能力相适应的劳动机会，并按照每个人的劳动贡献的大小公正地分配社会财富。其次，应广泛地实施社会福利政策，以保障社会弱者也可以过上丰裕的生活。

再次，应缩小贫富差距，保障人民不至于在社会财富的保有上存在过大的悬殊。最后，为了实现福祉社会的目标，还必须通过民法上的制度设计，来保障人民居有其所，使每个人都享有适宜的住房权。

此点在确保福祉社会目标的实现过程中具有特别重大的意义，并且是至为重要的关键之点。

（四） 社会正义的实现 正义是包括民法在内的法律所追求的价值。实现社会正义，是民法所追求的目标和价值。

民法通过公序良俗原则、诚实信用原则等贯彻和体现民法的正义价值。在 20 世纪及在21 世纪已经过去的10 年中，民法的公平正义、人间的道义并未能完全实现。

尤其是在20 世纪我们生活的这个地球上，对于那些无家可归的人们、失业的人们、遭受差别待遇被歧视的人们、受政治压迫的人们、人权被侵犯的人们、内战的牺牲者以及难民等，还存在没有分给这些人必要的必需品的情况，以致他们不能享受到人间的正义和人道。 民法上的正义，主要有对等正义和分配正义。

所谓对等正义，即民事关系中的当事人在地位上的平等，一方不能无偿取得对方的利益，取得对方的利益以向该对方给付对等的代价为前提。民法的债法制度，尤其是其中的合同法制度最集中地体现了对等正义。

所谓分配正义，即民法中的物权法在将社会财富分配给社会成员而作制度安排时，须体现分配公正，实现正义。例如，我国《物权法》规定：拾得遗失物、发现埋藏物而经6 个月的公告期间仍无人认领时，拾得物和埋藏物就归国家所有。

此种通过《物权法》来分配社会财富的规定是否符合正义（分配正义），就颇值研究。另外，将来我国制定民法典而规定添附制度时，应如何作制度上的设计、安排，方能体现分配正义，也是需要注意的。

（五） 民主主义 在20 世纪，于我们这个地球上曾经存在过各种各样的独裁国家。其中最具代表性的，是20 世纪30 年代建立的德国希特勒法西斯独裁国家和第二次世界大战中的日本独裁国家。

他们曾经给人类造成了深重的灾难，使无数人遭受了不幸，并造成了巨大的财产损失。在当代，严格划分民事生活和政治生活，民事生活领域实行私法自治，有利于抑制政治国家权力的膨胀和限制国家行政干预。

国家行政权力侵害人民民事权利将依法承担法律责任。这样就会最终有利于实现民主政治，建立民主主义的国家。

（六） 国际交流 在法律领域，民法的国际交流在法史上发生最早。早在中世纪时期意大利的波伦亚大学，是人类历史上第一所国际性的法科大学。

当时欧洲各国（如德国、法国）的学生纷纷到那里研习罗马民法。他们学成回国后，又在自己的国家传播罗马民法，由此使他们对近代民法的发展作出了重大贡献。

欧陆民法的发展史，是一部罗马民法在各国生根、开花、结果，最后被“现代惯用”（“现代适用”）的历史。欧洲由此成为民法的故乡。

20 世纪60 年代以来，领导世界民法潮流的也是欧洲的德国，由此使德国成为各国民法研习者向往的中心。今日，美国的判例民法异军突起，尤其在隐私权、宪法一般人格权、医事法、公司法、证券法等领域居于世界领先地位，由此也使美国成为另一个民法研习者希望去的地方。

另外，亚洲的日本因民法研究的昌明、资料保存的完好、对民法问题研究的精细而成为民法研习者向往的另一个中心。 改革开放以来，我国的民事法制不断进步，逐步迈向现代化，由此也吸引了世界一些国家（含中国港、澳、台地区）的法律研习者来到中国研习包括民法在内的中国法律制度。

这样就使今日的民法国际交流较以往任何时代都更活跃、更频繁和更国际化。这种局面，如前所述，除了将有利于世界各国迈向世界联邦或世界国家外，还将使世界各国的人民加深理解、消除隔阂，走向法律的一体化，尤其是最终实现私法的国际统一。

注释: 刘得宽：《大陆法系民法典的立法体系与精神内涵》，载《月旦法学杂志》第153 号（2008 年2 月15 日），第1 页以下。 刘得宽：《民法的世界与其展望》，载渠涛主编：《中日民商法研究》（第8 卷），法律出版社2009 年版，第

10、11 页。 ［日］山野日章夫等：《2006 年法国担保法修改概要》，载日本《法学家》第1335 号（2007 年），第32 页以下。 同注②，第

1

1、12 页。 ［日］加藤雅信：《日本民法（债权法）改正及其问题》，载《中日民商法研究会第九届（2010 年）大会会议文集》（2010 年9 月），第1 页以下。

［日］林毅：《法史学方法论与西洋法史》，敬文堂2000 年版，第165 页。 关于建立“世界联邦”的问题及其可能性分析，参见［日］林毅：《法史学方法论与西洋法史》，敬文堂2000 年版，第155页以下