程序法治建设：论交往行为理论的解读(1)论文

论文论文摘要：在现代社会，工具理性对生活世界的殖民引起法律的合法性危机，程序法治体现了交往理性的正义性，因而能够挽救这一危机。程序法治是法律合法性的摇篮。

现代法治就是程序法治。当前中国程序法治建设存在的问题主要表现为程序正义意识不发达，程序法规不健全，现有一些程序法的条款不符合程序正义的要求。

因此，确立程序正义的理念、完善程序法制是当前中国法治建设的重心所在。 【论文关键词】程序；法治；交往理性 中共

十

六、十七大以来，程序法治建设在中国社会主义民主政治建设中的战略地位越来越重要。国内外学界对程序法治及程序正义等问题的探讨，可谓名家论说，卷帙浩繁。

本文拟首先对当代西方马克思主义者、德国著名思想家哈贝马斯的程序主义法范式作一概括，然后依此为视角，对中国程序法治建设存在的问题进行检讨，最后针对存在的问题提出若干建议，以期对中国程序法治建设有所裨益。

一、程序法治：重建现代社会法律合法性的必然要求 1．现代社会法律合法性危机的根源。哈贝马斯对现代社会法律的批判开始于对人类行为类型及其理性关系的分析。

他根据行为的取向，把人类行为分为两类，一类是以驾驭别人为目的或以自我成功为取向的目的行为；另一类是以人们之间的相互理解为取向的交往行为。与目的行为相比，交往行为是一种主体之间通过语言的互动，达到人与人之间的相互理解和一致的行为，它运行于主体之间或生活世界中。

这两种行为受不同的理性支配，支配目的行为的理性是目的理性或工具理性，这是一种有效地改变自然的科学技术理性，其思维方式是主客体二元对立；支配交往行为的理性是交往理性，这是一种为了处理和解决交往行为中各种关系所必需的公平、协商的理性，其思维方式是主体间性。整体上看，西方近代思想重视目的理性而忽视或无视交往理性。

随着社会和科技的发展，工具理性日益侵入交往行为领域，即以金钱为媒介的经济系统和以权力为媒介的政治系统对社会生活的全面扩张和渗透，使人的交往行为或生活世界成了工具理性的殖民地。在哈贝马斯看来，这是现代资本主义社会合法性危机的本源所在。

“经济系统无法生产必要数量的可消费价值；行政系统无法做出必要数量的合理决策；合法性系统无法提供普遍化的动因；社会文化系统无法生产必要数量的能激发行动的意义。”法律作为一种社会现象，也同样面临这种合法性危机。

作为调整人与人之间行为关系的社会规范，法律本应属于生活世界的领域，服从交往理性。但在现代社会的法律系统里，工具理性占据了支配地位。

具体表现在： 第一，无论是自由资本主义时期体现国家无为的形式理性法，还是垄断资本主义时期体现国家干预的实质理性法，在方法论上他们都是从孤立的主体出发，都没有从主体与主体之间(主体问性)的角度来考虑问题。前者强调个体的消极自由和权利，后者着重寄望通过政府的导控和关照来确保个人自由和权利的享有和实现，其工具理性的特质昭然若揭。

前者对事实不平等的负面效应麻木不仁；后者对于国家补偿这些措施的负面效应置若罔闻，结果不仅使个体的自由和权利无法真正得到保障，而且造成社会的动荡和冲突。第二，两者都把个人基本权利的含义和内容归结为物。

前者把权利理解为自己可通过市场博弈去“占有”之物，后者把权利理解为可通过政府的分配而“享有”之物。而实际上，权利永远存在于主体间性中，是关于人们可以彼此“做”什么的可能，离开了主体间性，人就无所谓有权利与否了。

权利不是“物品”，不是关于人们可以“有”什么的分配安排。因此，权利不应从个体的视角而赋予，也不应由政府分配给个人，而是应由主体之间在交往行为中相互赋予。

可见，这两种权利观，都是基于工具理性，因而都缺乏真正的合法性基础。第三，两者都割裂了私人领域与公共领域、生活世界与系统以及市民社会与政治国家之间的内在联系。

自由资本主义时期的法律强调私人自主性、生活世界中私人生活的封闭性以及市民社会的自治，看不到公共领域的合作与协商、复杂社会中系统导控的积极功能以及政治国家与市民社会进行沟通的可能性。而福利法看重的是系统和政治国家的作用，对生活世界的自由、市民社会的自治和公共领域自主视而不见，并肆意干预。

针对上述现代社会法律的危机，哈贝马斯认为，要想拯救法律并重建其合法性，就必须以体现交往理性之法代替工具理性之法。 2．程序法治：交往理性的体现；法律合法性的摇篮。

人的交往行为是通过语言的沟通而实现的。哈贝马斯认为，要使沟通顺利进行下去，交往行为者的言说，除了必须具备语形学和语义学的可理解性外，在语用学方面，还必须具备以下三种有效性：

(1)真实性。说话者提供的陈述必须符合外在世界，以便听者能够分享说话者的知识；

(2)正确性。说话者的言说必须符合共同的社会规范，从而使听者认同；

(3)真诚性。说话者表达自己的意向必须是真诚的，它必须满足并导致听者对说话者的信任。

这三种有效性要求构成一个理想的言谈情境，它从形式上为人与人之间进行对话规定一个可操作性的原则，交往行为者遵循此原则，达成的共识，即是交往理性的真意。它为法律的合法性重建，程序法治的弘扬奠定了坚实的理论基础。

法律合法性是指法律的正当性，概言之，即法律除了强制性外，人们自觉自愿服从的理由。这里的法律，既包括立法机关制定的普遍性规范，也包括行政机关、司法机关处理具体案件的法律决定。

在哈贝马斯看来，那些仅仅靠外在强制，抑或由于意识形态的长期灌输而被人们认受的道德等实体价值并不能用来评价法律的合法与否。真正决定法律合法性的是基于交往理性产生法律的民主程序。

程序即法律程序，指法律关系主体进行法律行为所必须遵循或履行的法定时间和空间上的步骤与方式。程序有好坏、正义非正义之分。

程序正义源于英国古老的自然正义观念：任何人都不应当成为自己案件的法官；当事人有陈述和被倾听的权利。这种自然正义观念把每个人都视为是具有人格尊严的、平等的道德主体，蕴涵了对人作为人应当具有的尊严的承认和尊重。

历史上思想家们对法律程序的评价采用的标准大相径庭，哈贝马斯则以交往伦理作为其评价标准。任何一个法律程序的构建必须符合平等、自由、民主、协商的原则。

如果我们把法律程序简单分解为程序主体和程序过程(包括主体行为、行为时序、程序法律关系内容、程序后果)两种要素，那么交往伦理对程序正义的基本要求是：程序主持主体的独立和中立；程序结果接受主体的平等参与、合意；程序过程的人道、公开、和平、合理、及时终结。如果一个法律程序缺乏这些要素，不论通过该程序产生的结果如何，也不论该程序多么具有效率，人们仅仅根据正义感或一般常识就可能感觉到它的不公正。

在程序正义中，所有利害相关的人们，彻底摒弃以权力的滥用和暴力手段压制话语民主的做法，借助语言交流的有效性，通过平等、自由的理性协商与话语论证，通过意志协凋达成规则共识，从而形成作为法律的规则。“依据商谈伦理学，一个规范，只有当所有实践商谈参与者认同时，它才能有效。

”只有如此形成的法律，每个人既是立法者，同时又是守法者，才具有实质合法性。由于这种规则是相关人们自己形成的，他们可避免被迫服从的规则；由于这种规则是相关人们在特定语境下针对特定问题形成的，它们可满足相关人们具体的实际需求；由于这种规则中包含所有相关者的价值判断，他们可避免评价标准的外在强制。

程序法治就是把交往伦理法律化、制度化在法律程序中，并赋予其国家强制效力，以重建和保持法律的合法性，防范法律的制定和适用仅仅从孤立的个人角度出发，或从政府自上而下强加法律的角度出发。 由上可知，在现代社会，程序法治能够拯救法的合法性危机。

法治就是程序法治，就是程序正义之治。程序法治并重甚至优位于实体法治。

二、对当前中国程序法治建设的方法论检讨 改革开放以来，中国的程序法制建设有了长足的进步，一些基本的程序法如民诉法、刑诉法、选举法、组织法、人民代表法、人大议事规则以及立法法等也先后制定和完善；法律程序及其正义观念也日益受到重视。但是如果以交往行为理论检讨之，其存在的问题是不能忽视的，这些问题主要表现如下： 1．法律观念上，程序正义意识不够发达。

中国传统法律文化残留在我们大脑中的是法律工具主义。既然法律是至高无上的皇权的工具，是作为绳顽警愚的防民之具和治民之器那么，体现自南、平等、民主、限制政府权力的公正程序就毫无意义。

近代以来，中国的救亡图强、振兴中华使得法律是以强制力为后盾的暴力机器与法律是治国之器的工具主义法律观进一步巩固。工具主义法律观强调法律只是实现国家目的的工具和手段，法律发生作用的主要条件是国家强制力依靠国家的推行来完成法律任务。

这样，法律的交往理性之光黯淡消逝糟糕的是，当法律与政策冲突时，执法机关就往往会成为违法机关。法律既是工具，国家可以有选择地运用它，也可以不用它。

程序正义一旦不能对某一方面实体法的实施产生立竿见影的效果，就会被斥为花花架子，一个摆设最终落得被罚下场。由于法律程序先天缺陷，加上近代后中国继受的是有重实体法轻程序法传统的大陆法系，再加上中国法学界长期将实体法和程序法的关系看做是主法和从法的关系，程序正义在这块贫瘠的的土壤里自然难产和健康成长。

2．法律体系上，程序法规不健全。建国后至今，中国还没有建立起相对健全的程序法体系。

程序法和实体法之间具有对应关系，但中国虽有实体法而无相应的或健全的程序法与之配套的情况十分常见。如我们有宪法，行政法、劳动法、婚姻法、企业破产法，却没有宪法程序法、行政程序法、劳动程序法、婚姻程序法、企业破产程序法等。

程序法规的缺失严重影响人权的实现。如中围从第一部宪法起就提出保障人民当家做主的权利，公民对国家机关有批评建议权，但人民如何行使宪法所赋予的这项民主权利，却缺少必要的法律依据或详细的实施细则。

3．法律制定上，现有程序法规的一些条款不符合程序正义的要求。首先，有些程序规则对违法责任无规定或规定不明确。

程序法律规范不符合法律规范的构成要件，这使程序法缺乏可操作性，助长了程序违法形象的发生。如中国的诉讼法埘诉讼参与人妨害诉讼的行为规定了强制措施，但对司法人员违反程序法、侵犯当事人合法程序权利的行为则缺乏全面的制裁措施。

缺乏违法责任的程序法规为权力的滥用开了绿灯。实践中，很多案件违反程序规则中的时限规定如超期羁押，由于不需要相应的法律后果，造成案件久拖不决，严重侵害了当事人的人权。

其次，有些程序规则重在对权力行使的保障，缺乏公民参与管理和保障公民权利的内容。程序的设计和运行更多地强化程序结果接受主体对权力的遵从，而不是强化对其权利的保障和尊重，造成程序结果接受主体的客体化。

如立法法第57条规定，“行政法规由务院组织起草。国务院有关部门认为需要制定行政法规的，应当向国务院报请立项。

”该规定仅赋予国务院有关部门行政法规立法动议权，而有关机关、组织和公民，特别是行政相对人的立法动议权被排斥在外，立法主体的平等参与权未体现，靠权力机关立法，再把法律交给人民这不利于保证行政法规立法的民主性和科学性，不利于保障行政相对人的合法权益，防止行政权的滥用。再如，中国刑事诉讼法第156条规定，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问。

中国民事诉讼法第125条规定，“当事人要求重新进行调查、鉴定或者勘验的是否准许，由人民法院决定。”如果审判长和法院决定不予许可，则意味着有关当事人的诉讼权利得不到享有和行使；如果发问的内容对当事人的实体权利保障有特别重要的意义，因得不到准许，还可能导致当事人的实体权益的丧失。

再次，程序主持主体的独立、中立性不强。最典型的表现是诉讼程序。

在司法领域，司法独立是中闰司法基本制度。从宪法和有关法律的规定看，中国的司法独立实质上仅指法院独立马克思是主张司法独立的。

马克思说：“自由的法庭和不自由的国家是互不相容的”[41。这里自南的法庭就是指司法独立。

只有司法独立才有公民的自由(人权)。马克思在对行政权与司法权进行比较时说：“书报检查官除了上司就没有别的法律。

法官除了法律就没有别的上司……独立的法官既不属于我，也不属于政府。”可见，马克思所说的司法独立是指法官独立。

法官只有自身独立和中立不受制于任何权力和个人时，他才能发现真正的法律，凭自己的良心裁断案件，并对案件的结果负责。但是中国法院系统人事和财政的不独立、法院行政化的管理体制和法官的等级制等使法官独立、中立地位受到严重削弱。

法官独立与中立的地位得不到保障也就意味着法官作为程序参与者的人权得不到尊重，更不说当事人的实体权利和程序权利了。当然，法官独立是相对的，任何独立都不可能为所欲为，我们所说的法官独一绝不是要脱离党的领导。

4．法律实施上，程序违法现象大量存在。观念的落后，一些程序制度的漏洞及其不正义，造成在法律实施中程序违法现象司空见惯，违法形式多样。

如在行政执法中，有步骤违法，即随意增加法定步骤或减少法定步骤；方式违法，即行政行为没有采取法律要求的方式，或行政行为采取了法律禁止的方式，或法定方式的适用存在欠缺。顺序违法、期限违法等等，不一而足。

在司法中，先定后审，审判分离、超期羁押、刑讯逼供等屡禁不止。程序的违法不仅直接侵犯了公民的程序性权利，也妨碍了其实体权利的实现。

三、完善中国程序法治建设的若干建议 1．确立程序正义的理念。程序正义不仅仅是实现实体法目标的手段，更重要的是它自身有独立的存在价值，即制约公权力和保障人权，使法律真正成为合法之法，符合人民的需要。

确立程序正义理念意味着在法治社会中实体法和程序法具有同等的生命力，坚决摈弃法律工具主义和程序法为从法的重实体轻程序观念。确立程序正义的理念就是要坚持程序中立、理性、平等参与、人道、自治、时效等程序正义原则。

合法程序并不意味着就是正当的程序，严格依照程序法办事也不意味着实现了程序正义。只有满足交往理性所要求的程序，才配上称之为程序正义。

2．完善程序法制体系。有法可依是法治的前提条件，也是程序正义载体，无程序就无法治，无法治就无人权。

宪法赋予公民的广泛的权利如何保障并真正落到实处，有待于程序法的完善。如在行政领域，中国虽然颁布了行政复议法、行政诉讼法、行政处罚法、行政许可法等，但对于众多类型的行政行为而言，分散式的行政程序立法模式显然不能适应行政权的急速扩张的要求，并为法出多门留下了余地，因此，制定统一的行政程序法迫在眉睫。

3．改革现存的程序制度。按照程序正义的基本要求，改革现行的程序制度。

例如，在宪政领域应以选举程序、违宪审查程序为重点。突出选民对候选人的推举制度、候选人的介绍制度的改革；建立违宪审查机制，以宪政程序维护宪法权威；在行政法制领域，以程序抗辩为重要内容，对行政立法、行政执法过程中涉及相对人利益的制度予以改革，对听证制度、回避制度、行政公开制度、职能分离制度、时效制度予以广泛的确认；在诉讼法制领域，实现国家纠问式诉讼向当事人对抗式诉讼转变。

四、结语 程序法治是时代的呼唤，是政治文明发展的必然要求。在中国社会主义法治建设过程中，只有以程序正义的眼光审视、反思、构建程序法制，我们的社会主义法治建设才抓住了本质和重心。

在全球化的时代背景下，程序法治建设既要体现普遍性，又要体现差异性，如何构建具有中国特色的程序法治是我们有待深入研究的问题