中国侵权责任法解说(1)论文

关键词: 中国；侵权责任法；解说 内容提要: 对2010年7月1日生效的《中华人民共和国侵权责任法》进行全面解说十分必要。对该部法律的法律结构和立法模式、一般条款和保护客体、归责事由、多数人的侵权行为、人身损害的赔偿、财产损失的计算、侵害人身权益造成财产损失的赔偿、精神损害赔偿、停止侵害请求权、使用人责任、网络侵权责任、安全保障义务、惩罚性赔偿、建筑物责任等十四个方面进行解读，串引了我国侵权责任法的几乎全部制度。

通过对该法制定前的学说特别是最高人民法院一系列司法解释发展脉络的总结分析，以及对该法与日本等国家和地区相同、相关制度的对应性比较考察，既有对各条款基本文义的解释，又有条款设计的妥当性论证，向读者传达了关于中国侵权责任法主要制度的立法理由说明。 引言 中国迄今未制定民法典。

由居于基本法地位的现行民法通则（1986年），统率物权法（2007年）、合同法（1999年）、婚姻法（1980年、2001 年修改）、收养法（1991年）、继承法（1985年）和侵权责任法（2009年）等民事单行法，构成现行民事立法体系。现行民法通则，不是民法典的总则，它不仅规定民法总则的内容（第

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4、7章），还规定民法分则的内容（第

5、6章）及国际私法的内容（第8章）。侵权责任法的制定，以《民法通则》第6章民事责任的第1节“一般规定”、第3节“侵权的民事责任”、第4节“承担民事责任的方式”为基础，总结民法通则实施以来的裁判实践经验和民法理论研究成果，并广泛参考借鉴发达国家和地区的经验，包括参考借鉴日本的经验。

一、法律结构与立法模式 本法采“总则、分则”结构。“总则”3章：第1章一般规定（第1-5条）；第2章责任构成和责任方式（第6-25条）；第3章不承担责任和减轻责任的情形（第26—31条）；“分则”8章：第4章关于责任主体的特殊规定（第32—40条）；第5章产品责任（第41—47条）；第6章机动车交通事故责任（第 48—53条）；第7章医疗损害责任（第54—64条）；第8章环境污染责任（第65—68条）；第9章高度危险责任（第69—77条）；第10章饲养动物损害责任（第78—84条）；第11章物件损害责任（第85—91条）；第12章附则（第92条）。

共12章，92个条文。 须说明的是，第4章实际是监护人责任、使用人责任、网络侵权责任、安全保障义务及未成年人受损害等内容的“杂烩”，虽以“关于责任主体的特别规定”为章名，但仍属于分则规定。

法律草案之执笔人未必不知本章章名之不妥，问题是因本章内容之“杂”而难于确定一个适当的章名。 中国民法学界关于侵权责任法的制定，有两种立法模式：第一种立法模式，强调借鉴英美法的经验，制定“涵盖社会生活中的全部损害类型”的所谓“大侵权法”，主张“尽可能穷尽社会生活中的一切侵权行为类型”，亦即所谓“类型化”立法模式。

第二种立法模式，即“一般条款＋特别列举”模式，主张借鉴欧盟民法典侵权行为编的经验，设立一项一般条款作为统一的侵权责任请求权基础，然后列举规定社会生活中最主要、最常见的侵权行为类型和准侵权行为类型。这些列举性规定，不重复规定侵权责任请求权基础的共性问题，仅着重解决各类侵权行为或准侵权行为在归责原则、免责事由、损害赔偿或者责任承担等方面的特殊问题。

本法并未涵盖社会生活中的全部损害类型，其第5章规定产品责任、第6章规定机动车交通事故责任、第7章规定医疗损害责任、第8章规定环境污染责任、第9章规定高度危险责任、第10章规定饲养动物损害责任、第11章规定物件损害责任，再加上第4章规定的监护人责任、使用人责任、网络侵权责任和违反安全保障义务的责任，总共是11种侵权行为类型，接近于前述第二种立法模式。

二、一般条款、保护客体 第2条：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。” “本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。

” 民法理论上所谓侵权法“一般条款”，或称“概括条款”，是指侵权责任法基础性的规定。“一般条款”，应当包含三项要素：保护客体、归责事由、责任形式。

例如，日本民法第709条规定：“因故意或过失侵害他人权利或受法律保护的利益的人，对因此所发生的损害负赔偿责任。”其中，“权利或受法律保护的利益”是保护客体，“故意或过失”是归责事由，“赔偿责任”是责任形式。

本条第一款规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”。其中，“民事权益”为保护客体，并由本条第二款进一步对“民事权益”予以限定；“依照本法”，指依照本法关于侵权责任之归责事由的规定及依照本法关于应承担侵权责任之责任形式的规定。

可见第2条为侵权责任法“一般条款”，相当于《日本民法》第709条的规定。 现行《民法通则》第106条第二款规定的“侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身”，并未限定于“财产权”、“人身权”。

据此，民法理论和裁判实践解释侵权法保护客体不以“民事权利”为限，包括“财产权”、“人身权”及尚不构成权利的“财产利益”、“人身利益”。无论侵害民事权利，或者侵害民事权利之外的合法利益，均可成立侵权责任。

本条第一款在《民法通则》第106条第二款规定基础上，根据其实施以来的民法理论和实践经验，用“民事权益”概念代替原文所谓“财产、人身”，作为侵权责任法保护客体，并且设立第二款，以列举方式规定“民事权益”定义。作为侵权法保护客体的“民事权益”，包括“民事权利”和尚不构成民事权利的“合法利益”。

从本条第二款所列举的18种民事权利可知，此“民事权利”以“绝对权”为限。民事权利之外的“合法利益”，包括人身利益和财产利益。

根据《民法通则》实行以来的裁判实践，受保护的人身利益包括死者名誉、死者肖像、家庭生活安宁等；受保护的财产利益包括财产的占有、可得利益（纯经济损失）、网络虚拟财产等。 按照中国民法理论和实践，关于侵权责任之成立，无所谓“违法性”要件，民法通则关于侵权责任的规定，亦仅规定“侵害”，而未规定“不法侵害”或者“违法侵害”，在裁判实践中，凡“侵害”他人民事权益，均可成立侵权责任。

因此，本法第2条及以下条文均仅言“侵害”，而不论“侵害”之是否属于“不法”。此与德国民法（第823条）及我国台湾地区“民法”（第184条）之法律条文明示“不法侵害”，学说判例以加害行为有“违法性”作为侵权责任之成立要件不同。

值得注意的是，日本民法条文（第 709条）并无“违法”一语，但学说判例一直存在“违法性要件之要否”的争论，且“违法性要件肯定说”为多数说，“违法性要件否定说”为少数说。中国侵权责任法及学说判例不承认“违法性”要件，与日本的少数说一致。

三、归责事由

（一）本法采二元归责 中国民法学界关于侵权责任的归责原则一直存在分歧。有所谓“三原则说”、“二原则说”和“一原则说”。

所谓“三原则说”，认为中国侵权责任法并存过错责任、无过错责任和公平责任三项归责原则。所谓“二原则说”，认为只有过错责任和无过错责任两项归责原则。

所谓“公平责任”，实质是在极特殊情形，法律规定由双方当事人分担意外事故所造成的损害，属于“特殊救济措施”，并非归责原则。所谓“一原则说”，认为侵权责任法仅有过错责任一项归责原则，法律规定不以过错为承担责任的要件，亦属于“例外规定”，不得称为归责原则。

在第十一届全国人大常委会第六次会议上，法律委员会就《侵权责任法草案（第二次审议稿）》作了说明，明确指出“我国侵权责任制度实行过错责任和无过错责任相结合的原则”。[11]本法第6条是关于过错责任原则的规定；第7条是关于无过错责任原则的规定。

可见本法采取“二原则说”，应无疑义。 此与日本侵权行为法不同。

日本民法侵权行为法（第709—724条），作为规定侵权责任的一般法，是采过错责任原则，无过错责任规定在特别法中。[12]

（二）过错责任原则 第6条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。” “根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

” 中国民法理论和实践，一般不区分“故意”和“过失”，而统称“过错”，因此也不区分“故意侵权行为”与“过失侵权行为”。[13]本条第一款关于过错责任原则的规定，是以《民法通则》第106条第二款的规定为基础[14]加以简化而成，更加简明、准确，符合过错责任原则的本意。

本条第二款关于“过错推定” 的规定，是新增的。从第二款的编排位置可知，起草人并未将“过错推定”作为一项单独的“归责原则”，而是作为本条第一款“过错责任原则”的特别规定。

按照本条规定，凡属于法律规定“推定过错”的案型应适用第二款规定，举证责任及举证不能的后果由被告（加害人）负担；凡属于法律未规定“推定过错”的案型，则应适用第一款规定，举证责任及举证不能的后果一般应由原告（受害人）负担。 本法规定“推定行为人有过错”的案型主要是：第38条关于无行为能力人在幼儿园、学校受人身损害责任的规定、第81条关于动物园的动物致人损害责任的规定、第85条关于建筑物管理瑕疵损害责任的规定、第87条关于高楼抛物损害补偿的规定、第88条关于堆放物倒塌损害责任的规定、第90条关于林木折断致人损害责任的规定、第91条第二款关于窨井等地下设施损害责任的规定。

可见，本法关于推定过错的规定，除第38条外，都是“物（包括动物）”造成的损害，即传统民法所谓“准侵权”。 按照日本民法的规定，适用“推定过失责任”的侵权行为类型包括：监护人责任（第714条）、使用人责任（第715条）、土地工作物占有人责任（第717 条）、动物占有人责任（第718条）。

其中，监护人责任、使用人责任、动物占有人责任，在中国侵权责任法为无过错责任，值得注意。 须特别说明，本法第7章医疗损害责任，也属于过错责任。

[15]但立法机关考虑到，因诊疗活动的特殊性，具体案件审理中往往难于判断医疗机构是否有过错，且举证不能的后果，无论归属于患者方面或者医疗机构方面，均有失公正。因此，参考借鉴发达国家和地区关于“客观过失论”的判例学说，[16]专设若干条文明确规定判断过错的标准，以方便法庭正确判断过错。

这些判断标准是：第55条关于医务人员的说明义务和取得患者书面同意的规定；[17]第57条关于一般注意义务判断标准的规定；[18]第58条关于“推定过错”的规定；[19]第60条关于医疗机构法定免责事由的规定。[20]因此，人民法院审理医疗损害责任案件，不应适用第6条第一款过错责任原则关于过错举证的一般规则，被告医疗机构是否存在过错，应由法庭根据上述条文规定标准予以认定。

（三）无过错责任原则 第7条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。” 按照本法内部逻辑关系，第7条关于无过错责任原则的规定，其法律意义仅在排除第6条过错责任原则之适用。

第7条关于无过错责任原则的规定本身，并不具有作为裁判根据的意义。要对某种侵权案件适用无过错责任原则，法律必须明确规定该类案型不以过错为承担责任的条件。

[21]凡本法或者其他法律未明确规定为无过错责任的案型，均应属于本法第6条过错责任原则的适用范围。 本法规定适用无过错责任原则的案型包括：监护人责任（第32条）；使用人责任（第

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4、35条）；产品生产者责任（第41条）；机动车交通事故责任（第 48条、道路交通安全法第76条）；[22]环境污染责任（第65条）；高度危险作业损害责任（第69条）；民用核设施损害责任（第70条）；民用航空器损害责任（第71条）；占有、使用高度危险物损害责任（第72条）；从事高空、高压、地下挖掘或高速轨道运输工具损害责任（第73条）；遗失、抛弃高度危险物损害责任（第74条）；非法占有高度危险物损害责任（第75条）；饲养的动物致人损害责任（第

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80、82条）；建筑物倒塌致人损害责任（第86条）；公共场所等挖坑损害责任（第91条）。 日本侵权行为法作为规范通常生活的民法，坚持过失责任主义。

[23]其唯一例外是第717条关于土地工作物所有人责任的规定，此所有人责任属于无过失责任。[24]日本民法起草人即已指出，对于高速运输工具、矿业等高度危险活动，可通过制定特别法导入无过错责任。

[25]迄今日本规定无过失侵权责任的特别法，有矿业法（第109条）、原子力损害赔偿法（第3条）、大气污染防止法（第25条）、水污染防止法（第19条）、制造物责任法（第3条）、垄断禁止法（第25条）、机动车损害赔偿保障法（第3条）等。

四、多数人的侵权行为

（一）共同侵权行为 第8条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。” 第11条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。

” 现行《民法通则》第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”民法理论和实践关于共同侵权行为之成立是否以各行为人间存在 “意思联络”为要件，存在着分歧意见。

[26]最高人民法院关于人身损害赔偿的解释以《民法通则》第130条为根据，进一步将共同侵权行为区分为两种：一是“共同故意或者共同过失”的共同侵权；二是“侵害行为直接结合发生同一损害后果”的共同侵权。 本法肯定裁判实践的上述思路，就共同侵权行为分设两个条文，第8条规定“共同实施”的共同侵权行为，第11条规定“分别实施”的共同侵权行为。

唯须注意，本法将共同侵权行为作为侵权责任法共同制度规定于“总则”，此与日本民法（第719条）将共同侵权行为作为特殊侵权行为之一加以规定，[27]稍有不同。第8条所谓“共同实施”一语，指行为人就侵权行为之实施有“意思联络”。

若无“意思联络”，不得称为“共同实施”，而应属于“分别实施”。故第8条所谓 “共同实施”的共同侵权行为，相当于日本民法所谓“主观共同关系”（或“主观的关联共同性”）的共同侵权行为；第11条所谓“分别实施”的共同侵权行为，相当于日本民法所谓“客观共同关系”（或“客观的关联共同性”）的共同侵权行为。

[28]

（二）教唆和帮助 第9条规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。” “教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护职责的，应当承担相应的责任。

” 本法在共同侵权行为（第

8、11条）之外，将“教唆、帮助”规定为一种独立的侵权行为类型，并根据教唆、帮助的对象之属于成年人或者未成年人，分设为两款规定，与日本民法有所不同。《日本民法》第719条

（2）项规定，“教唆或帮助侵权行为人的人视为共同行为人，适用前项规定。”即将教唆、帮助他人实施侵权行为“视为”共同侵权行为。

本条第一款规定“教唆、帮助”成年人，教唆人、帮助人“应当与行为人承担连带责任”，是将教唆、帮助成年人实施侵权行为，作为共同侵权行为对待。此与日本民法第719条

(2)项规定，并无区别。 但本条第二款针对教唆、帮助“未成年人”设立特别规则，既不明确规定教唆人、帮助人承担连带责任，亦未采第二次审议稿的办法，明确区别规定为承担“全部责任”、“主要责任”或“相应的责任”，[29]而是笼统规定为教唆人、帮助人应当“承担侵权责任”，其立法理由何在？ 从本条第二款修改情形，可推知立法者所作的政策考虑是：如本款明确规定教唆人、帮助人与行为人“承担连带责任”，将难于体现对教唆人、帮助人惩戒之目的，且在被教唆、帮助的未成年人（其家庭或监护人）经济地位较优时，受害人将选择请求该未成年人承担全部赔偿责任，而有使教唆人、帮助人逃脱责任之虞；如按照第二次审议稿区别规定为承担“全部责任”、“主要责任”、“相应的责任”，则在教唆人、帮助人无赔偿资力的情形，受害人有难于获得全部赔偿甚至难于获得赔偿之虞。

立法者为摆脱此两难困境，干脆将教唆、帮助未成年人实施侵权行为之侵权责任承担，委托人民法院根据具体案情裁量决定，故本款仅笼统规定为“应当承担侵权责任”。人民法院依据此项委托授权，于裁判教唆、帮助未成年人实施侵权行为之个案时，如教唆人、帮助人有赔偿资力，当然可以判决其承担“全部责任”、“主要责任”或者“相应的责任”；如教唆人、帮助人不具有赔偿资力，则可判决教唆人、帮助人与行为人承担连带责任，以保障受害人能够获得完全的赔偿。

（三）共同危险行为 第10条规定：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体加害人的，由加害人承担侵权责任；不能确定具体加害人的，行为人承担连带责任。” 中国民法理论和裁判实践上有所谓“共同危险行为”，指二人以上实施加害行为，各加害行为均可能造成损害，而不能确定具体加害人的情形。

在日本民法，称为 “加害者不明的共同侵权行为”。[30]日本民法第719条

(1)项后段规定：“在不能知晓共同行为人中由何人加害时，亦同”，即“准用”关于共同侵权行为的规定，使各行为人对受害人承担连带责任。 现行《民法通则》并未规定“共同危险行为”，但民法理论和裁判实践认可“共同危险行为”之存在。

[31]起草人在总结民法理论和裁判实践经验的基础上，将“共同危险行为”作为一种单独的侵权行为类型加以规定，而与日本民法稍有不同。 按照第10条的规定，构成共同危险行为的要件有三：一是行为人为多数，即条文所谓“二人以上”；二是行为本身具有危险性，即条文所谓“危及他人人身、财产安全的行为”；三是“不能确定具体加害人”。

符合这三项要件，即应成立“共同危险行为”，而由各行为人对受害人承担连带责任。至于参与共同危险行为之人，可以主张因果关系抗辩以求免责，自不待言。

[32]

（四）原因竞合 第12条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。” 侵权法上所谓“原因竞合”，是指多个原因造成同一损害结果而不能按照共同侵权行为处理的侵权行为类型。

日本学说判例，称为“竞合性侵权行为”，并作为“共同侵权行为之一种类型”处理。[33] 现行《民法通则》未规定“原因竞合”，而民法理论和裁判实践在“共同侵权行为”之外认可“原因竞合”的存在。

[34]起草人在总结民法理论和裁判实践的基础上，专设本条规定“原因竞合”。[35] 按照本条规定，构成“原因竞合”的要件有三：一是“二人以上分别实施”，以区别于第8条“共同实施”的共同侵权行为。

须特别说明的是，对于“二人以上分别实施”之“二人”不应拘泥，实际情形可能是“二人以上”分别实施的行为发生“竞合”，也可能是“一人”或者“数人”分别实施的行为与“一物”或者“数物” 的“危险性”发生“竞合”。二是“造成同一损害”。

此项要件之着重点在损害之“同一性”，即造成的损害是“一个”，而不是“两个”或者“多个”。三是各个原因“都不足以造成全部损害”。

此项要件的着重点是，各个原因都不足以造成“损害”或者不足以造成“全部损害”，必须各个原因“结合”才造成“全部损害”。反之，如果各个原因“都足以造成全部损害”，则应根据本法第11条的规定成立“分别实施”的共同侵权行为，而由各行为人承担连带责任。

按照本条规定，构成“原因竞合”的法律效果是：“能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”条文未明示“确定责任大小”的标准，按照最高人民法院《关于人身损害赔偿的解释》第3条第二款的规定，应当以“过失大小”或者“原因力比例”为标准。

如果既难于比较“过失大小”，也难于比较“原因力比例”，则应当根据本条末句，使各责任人平均承担赔偿责任。本条规定“原因竞合”的法律效果，为各行为人承担按份责任，与日本判例有所不同，值得注意。

[36]

五、人身损害的赔偿 第16条规定：“侵害他人造成人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收人。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。

造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。” 第17条规定：“因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。

” 本法第16条规定侵权行为造成人身伤害、死亡的赔偿项目，但在同一事故造成多人死亡时，为便于解决纠纷，避免所谓“同命不同价”的不合理结果，实践中往往采用同一死亡赔偿金数额。起草人将此项实践经验上升为法律规则，规定在第17条。

中国民法所谓“死亡赔偿金”，性质上是对死者遗属的精神损害赔偿，学术界无争议。其根据是现行民法通则第9条关于自然人的权利能力始于出生终于死亡的规定。

[37]所谓“残疾赔偿金”，究竟属于对残疾者的精神损害赔偿，抑或属于对残疾者“逸失利益”之赔偿，学术界存在分歧。值得注意的是，最高人民法院关于精神损害赔偿的解释(200

1)，已将残疾赔偿金和死亡赔偿金定性为精神损害赔偿。[38]此项解释表明，将死亡赔偿金和残疾赔偿金定性为精神损害赔偿，是中国裁判实践的一贯立场。

因此，本法第16条、第17条所谓死亡赔偿金和残疾赔偿金，属于精神损害赔偿，而不是所谓“逸失利益”的赔偿，值得注意。 须补充说明的是，最高人民法院虽然将残疾赔偿金和死亡赔偿金定性为精神损害赔偿，但在裁判实践中具体计算残疾赔偿金和死亡赔偿金的数额时，仍然采用与“逸失利益赔偿”大体相同的计算方法。

[39]这样计算得出的残疾赔偿金和死亡赔偿金，虽然性质上属于对残疾者本人或对死者遗属的精神损害赔偿，但在给予残疾者本人或死者遗属精神抚慰的同时，当然可以作为“被扶养人生活费”之用，因此本条不再规定“被扶养人生活费”一项。[40]

六、财产损失的计算 第19条规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。” 损害赔偿责任的目的在于填补受害人所受损害，故应根据受害人实际受到的财产损失，确定侵权人所应支付的损害赔偿金数额。

本条明示“按照损失发生时的市场价格”，此与日本民法不同。 日本民法并无“按照损失发生时的市场价格”这样的硬性规定。

损害认定的原则是，财产灭失情形以其交换价值，财产毁损情形以其交换价值的减少额，作为损害额。[41]但在财产灭失之后市场价格发生变动情形，应以侵权行为发生时至案件口头辩论终结时之间的“最高价格”作为损害赔偿额算定的基准。

如果受害人难于举证证明损害额，则依据日本民事诉讼法第248条的规定，法庭可根据口头辩论的宗旨及证据调查的结果认定相当的损害额。 本条所谓“其他方式”，指依法不能自由买卖的“财产”，因无“市场价格”，只能采用别的计算方式。

依解释，此所谓“其他方式”包括：于法律、行政法规、部门规章规定有计算标准的情形，指采用该规定的计算标准；无规定的计算标准，当然可以由当事人协商约定计算标准或者协商确定财产损失金额；在既没有规定的计算标准，也不能通过协商约定计算标准或者确定损失金额的情形，法庭可以根据公平原则确定赔偿金额，自不待言。

七、侵害人身权益造成财产损失的赔偿 第20条规定：“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定的，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院起诉的，由人民法院根据实际情况确定具体赔偿数额。” 人身权益受侵害，因人的生命、身体、健康、姓名、肖像、名誉、隐私不能计算金钱价值，往往难以计算受害人所遭受的实际财产损失。

裁判实践中采取以侵权人所获财产利益作为被侵权人所受财产损失的办法。若干年前某地方人民法院审理的擅自采用某著名田径运动员肖像制作商业广告的案件，即已采用这一办法。

本条将此项实践做法上升为法律条文，具有意义。 须注意的是，侵害“人身权益”中的“生命、身体、健康”所造成的财产损失（及非财产损失）之计算，已在本法第16条规定。

因此，本条第2句“被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿”，应指侵害“生命、身体、健康”之外的“人身权益”，如侵害姓名、肖像、名誉、隐私等的情形。

八、精神损害赔偿 第22条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。” 现行《民法通则》第120条规定姓名权、肖像权、名誉权等人格权受侵害，可以请求精神损害赔偿。

却未规定生命、身体、健康权受侵害，可否请求精神损害赔偿。为弥补此项漏洞，最高人民法院关于精神损害赔偿的解释（2001）第1条明示：生命权、身体权、健康权、人格尊严权、人身自由权及其他人格利益受侵害，受害人均可请求精神损害赔偿。

[43] 起草人肯定最高人民法院的解释，设立本条规定，凡侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，受害人可请求精神损害赔偿。大体对应于《日本民法》第710 条关于“财产以外的损害的赔偿”、第711条关于“对近亲属的损害赔偿”的规定。

[44]日本民法所谓“财产以外的损害的赔偿”，其具体形式称为“慰谢金”；[45]中国民法所谓“精神损害赔偿”，其具体形式称为“精神损害抚慰金”。[46] 但须注意，本条所谓“人身权益”概念，包含“生命、身体、健康”在内。

侵害他人“生命、身体、健康”致人残疾或者死亡，按照本法第16条规定，受害人或者其近亲属有权请求残疾赔偿金或者死亡赔偿金。如前所述，此残疾赔偿金和死亡赔偿金在性质上属于精神损害赔偿。

因此，侵害他人“生命、身体、健康”致他人残疾、死亡情形，受害人或者其近亲属，在依据本法第16条获得残疾赔偿金或者死亡赔偿金之后，不得再依据本条规定请求精神损害赔偿。

九、停止侵害请求权 第21条规定：“侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨害、消除危险等侵权责任。” 中国民法理论和实践，认可对进行中的加害行为、妨害行为或危险状态，受害人有停止侵害、排除妨害、消除危险请求权。

现行民法通则第134条规定的承担民事责任的方式，亦包括“停止侵害、排除妨害、消除危险”。故特设本条规定。

须注意的是，停止侵害请求权，其立法目的在于及时制止那些刚发生的、进行中的侵权行为，以避免造成严重损害后果，显然不能适用一审普通程序，而要求创设一种类似于英美法申请禁止令(Injunc-tion)那样的新程序。在立法机关修改民事诉讼法创设类似Fp禁止令程序前，按照最高人民法院关于民法通则的解释意见第162条，人民法院可以根据受害人的申请先行作出停止侵害的裁定。

[47] 本法所谓“停止侵害请求权”，相当于日本法上的“差止请求权”。例如，对于商号的不正当使用、不正当竞争行为、侵害知识产权等，商法（第20条）、不正当竞争防止法（第3条第一款）、专利法（第100条第一款）、著作权法（第112条第一款）有差止请求权的明文规定。

日本民法，虽然没有明文规定差止请求权，但裁判实践中认可差止请求权。[48]差止请求权，在程序上采用事先保全的方法，值得重视。

[49]

十、使用人责任 第34条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。” “劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任” 第35条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。

提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。” 《民法通则》未规定“使用人责任”。

为弥补这一漏洞，最高人民法院关于人身损害赔偿的解释（2003）第9条，创设雇用人责任。[50]起草人在总结裁判实践经验的基础上，将“雇用人责任”改名为“使用人责任”，并区分为“用人单位”与工作人员之间的使用关系和个人之间的使用关系，第34条规定用人单位与工作人员之间的使用关系，第35条规定个人之间的使用关系。

又考虑到“劳务派遣”的特殊性，在第34条设第二款，规定被派遣的工作人员致人损害的责任。 关于使用人责任，有两种立法例：一为无过失责任，如法国民法第1384条第5项规定，及英美法上的替代责任vicarious liability；二为推定过失责任，如德国民法第831条、瑞士债务法第55条、我国台湾地区“民法”第188条。

[51]就公平正义而言，使用人利用他人扩大其活动范围，依报偿责任理论，理应承担被使用人侵害他人权益所生损害赔偿责任。且被使用人通常不具备赔偿资力，唯使用人承担赔偿责任，始足以保障受害人获得完全赔偿。

故从立法政策考量，此两种立法例，以无过失责任为优。[52] 特别考虑到在现代市场经济条件下，使用人多数是现代化企业，其对雇员之招聘、选任、监督、管理，往往有严格制度。

于雇员执行职务中造成他人损害情形，使用人易于举证证明自己对于雇员之选任、监督不存在过失而逃脱责任，最终使遭受损害之他人不能获得赔偿，致使用人责任制度救济受害人的法律目的落空。即使在法院裁判实务上，对于使用人的举证免责作严格限制甚至一概不予认可，但法律既有举证免责之规定，使用人往往不同意和解，难免在诉讼上多方设法证明自己无选任监督过失，造成诉讼资源浪费。

[53]有鉴于此，本法关于使用人责任制度之设计，采取法国民法和英美法之无过失责任。 值得注意的是，日本民法第715条

(1)项规定：“为某事业使用他人的人，对于被使用人在其事业的执行中对第三人造成的损害，负赔偿责任。但使用人对于被用人的选任及其事业执行的监督已尽相当的注意，或者即使尽到相当的注意，损害仍不免发生时，不在此限。

”显而易见，采推定过失责任。但在判例上，使用人主张选任、监督上的无过失抗辩统统不被认可，使得第715条

(1)项第二句关于使用人免责抗辩的规定，成为一个“空洞条文”。[54]其结果是日本民法第 715条规定的使用人责任在实际上成为无过失责任。

[55] 关于使用人责任的另一个问题是，使用人对于受害人承担赔偿责任之后，可否对造成损害的被使用人行使“追偿权”？《最高人民法院关于人身损害赔偿的解释(200

3)》第9条末句规定，“雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。 法律委员会考虑到现代社会生活的实际情形，被使用人大多数属于工薪劳动者，依赖工薪收入维持自己和家庭生计，其工薪报酬本来就很低，使用人行使追偿权之结果，往往导致被使用人及其家庭生活陷于困境。

对一些工薪报酬较高的行业而言，使用人行使追偿权仍然有其合理性，自不待言。但是，哪些使用关系可以认可追偿权，哪些使用关系不宜认可追偿权，情况比较复杂；即使适宜认可追偿权，其追偿条件如何设置，哪些以“故意”为条件，哪些以“重大过失”为条件，哪些有“一般过失”即可追偿，亦难以具体规定。

因此，法律委员会决定，本法不就追偿权作一般规定，而将应否认可追偿权、追偿权行使条件及追偿额比例，委托人民法院于裁判实践中根据具体情况处理。 日本民法第715条

(3)项规定：“前两项的规定，不妨碍使用人或者监督人对被用人行使求偿权。”对于此项规定如何理解，存在分歧意见。

[56]关于追偿权的另一个问题是，于认可使用人行使追偿权情形，是认可“全额追偿”，还是“限额追偿”？近时的学说认为，使用人向受害人支付损害赔偿金后，如果该金额可以全部从被用人追偿，结果是被用人最终承担全部责任，违背使用人责任制度的立法目地，因此必须对使用人追偿权的行使进行限制。[57]最高裁判所昭和51 年7月8日判例，根据诚信原则和权利滥用的法理，对使用人追偿额限制在四分之一限度内。

[58]上述关于追偿权的学说判例，值得重视。 本法所谓“因执行工作任务”，即日本民法（第715条）所谓的“执行职务”。

因此，人民法院于判断被使用人是否属于“因执行工作任务”时，可以参考日本判例认定是否属于“执行职务”之“行为外观”理论。[59]凡被使用人之“行为外观”，具有执行工作任务之形式，客观上足以使他人认定其为执行工作任务，即使属于滥用职务行为、怠于执行工作任务行为，或者利用执行工作任务之机会及与执行工作任务之时间和场所有密切关系的行为，均应认定为“执行工作任务”。

最后须说明的是，第34条第一款所谓“用人单位”，应包含公、私企业及国家机关和事业单位在内，因此本法未专条规定所谓“公务员之侵权行为”。第34条第一款将取代《民法通则》第121条[60]成为国家机关工作人员侵权行为之一般法，而《行政诉讼法》（第

6

7、68条）关于行政机关工作人员侵权责任的规定[61]及《国家赔偿法》（1994年制定、2010年修改），均应属于第34条第一款的特别法。

十

一、网络侵权行为 第36条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。” “网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。

网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。” “网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

” 近年来利用网络侵害他人名誉、隐私等人格权的问题日益引起社会广泛关注，要求通过立法规制网络侵权。本法适应这一要求，设立本条。

本条设3款：第一款规定网络用户和网络服务提供者的侵权责任。依据本款规定，网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益，该网络用户或者网络服务提供者应当对受害人承担侵权责任。

第二款规定受害人要求网络服务提供者采取必要措施的权利，及网络服务提供者未采取必要措施情形应当承担的侵权责任。依据本款规定，网络服务提供者接到受害人通知后及时采取“删除、屏蔽、断开链接等必要措施”的，即可免于承担侵权责任；未及时采取必要措施的，应当对损害的扩大部分与网络用户承担连带责任。

判断采取措施之是否“及时”及计算“损害的扩大部分”，应当以网络服务提供者“接到通知”之时点为准。第三款规定网络服务提供者的连带责任。

依据本款规定，网络服务提供者与实施侵权行为的网络用户承担连带责任的要件：一是网络服务提供者“知道”网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益；二是网络服务提供者“未采取必要措施”。判断被告是否“知道”，应采客观标准即网络服务行业的其他经营者处于同一情形是否“知道”，而不是主观标准即被告自己当时是否知道，自不待言。

但考虑到现代互联网信息爆炸的实际情形，要求网络服务提供者承担过高、过严的注意义务并不现实，从本条3款规定的内容及安排顺序解释，无论是判断被告网络服务提供者是否“知道”，或者判断其是否“及时采取必要措施”，均可以“接到通知”为基准。“接到通知”，即构成“知道”，“接到通知”后仍“未采取必要措施”，即应判决该网络服务提供者与实施侵权行为的网络用户承担连带责任。

十

二、安全保障义务 第37条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。” “因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。

” 中国民法理论和裁判实践，引进德国法院判例形成的“交易安全义务”理论，以解决某些公共场所发生的损害赔偿问题。但德国判例上的“交易安全义务”的适用领域很宽，[62]几乎涵盖了本法全部分则（第5—11章）规定的侵权类型，而中国民法理论和裁判实践创设的“安全保障义务”，只是用来弥补现行法律规定的不足，其适用范围很窄，仅限于提供公用服务的营业服务场所和群众性活动。

[63]本法在总结有关理论研究和裁判实践基础上，设立本条规定“安全保障义务”。 按照本条的规定，负有安全保障义务的人被限