我国无独立请求权第三人制度的改革与完善（上）(1)论文

关键词: 无独立请求权第三人 从参加人 第三方被告 交互诉讼 内容提要: 我国无独立请求权第三人制度具体改革方案的设计以及相关配套措施的推进，应是引进大陆法系的从参加制度时，保障从参加人的诉讼权利，同时赋予从参加人一次性纠纷解决的选择权；而引进关国的第三方被告制度时，则需要为第三人提供更有力的保护措施。此外，还应增设交互诉讼制度，重新界定第三人的范围，将可以作为本诉共同被告的人从第三人中分离出去。

由于无独立请求权第三人制度中存在的突出问题，理论界及实务界要求对其改革的呼声很高。据笔者不完全统计，近年来公开发表的相关论文就有200余篇。

不过，令人遗憾的是，这些论文中虽不乏闪光之处，但总的看来，却长期没有实质性的突破，也很难为即将进行的民事诉讼法修改提供一个成熟的方案。究其原因，主要在于研究者的重点多集中在现行制度弊端的剖析、国外相关制度的一般性介绍，以及改革主张的提出方面，而对域外制度所体现的价值、制度增设的具体方案、改革中的难点及其解决则缺乏深入、系统的研究。

为此，笔者拟在学界已有研究的基础上，就上述问题加以探讨，以期抛砖引玉。

一、我国无独立请求权制度之概观 我国民事诉讼法第56条第2款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。

”这一条款规定了无独立请求权第三人的概念、地位及其参加诉讼的方式。根据该规定，所谓无独立请求权的第三人，是指对原被合双方争议的诉讼标的虽然没有独立的请求权，但案件的处理结果同他有法律上的利害关系，因而参加到已经开始的诉讼中来，以维护自己利益的人。

无独立请求权的第三人参加诉讼后，形成了两个法律关系：一是本诉原告和被告之间的法律关系；二是无独立请求权的第三人和他所参加的一方当事人之间的法律关系。这两个法律关系在法律上有着一定的牵连关系，人民法院可以将他们合并在一个诉讼程序里加以解决。

在这个诉讼程序里，由于无独立请求权的第三人与一方当事人有法律上的利害关系，如果该当事人胜诉，他就可能在法律上维护了自己的某种权利；如果该当事人败诉，他就可能在法律上负有某种义务。因此，他参加诉讼支持一方当事人的主张，反对另一方当事人的主张。

但是，无论他参加原告一方，还是参加被告一方进行诉讼，他既不是原告，也不是被告，而是具有独立诉讼地位的一种诉讼参加人。他参加诉讼虽然维护一方当事人的主张，但在实质上是为了维护自己的民事权益。

他与他所参加的一方当事人之间的关系，形式上利益一致，实质上又潜在着对立性。当他所支持的一方当事人胜诉时是统一的，败诉时往往又是对立的。

无独立请求权的第三人参加诉讼的方式有两种：一是第三人本人以书面或口头形式向法院提出参加诉讼的申请，经人民法院同意后通知其参加诉讼；二是由人民法院依职权通知其参加诉讼。无独立请求权的第三人参加诉讼后，如果案件的处理结局不需要由他承担民事责任，此时他只享有当事人的某些诉讼权利和义务，如委托代理人、收集和提供证据、查阅本案材料、进行辩论等，而不能享有当事人的放弃和变更诉讼请求、和解、上诉等诉讼权利和义务；如果案件的处理结局需要由他承担民事责任，此时他享有当事人的全部诉讼权利和义务。

上述制度虽有利于纠纷的一次性解决，但在实施中也产生了不少侵犯当事人程序权利和实体权利的情形。在有些法院，无独立请求权第三人制度甚至成了地方保护主义的一个重要工具。

二、其他国家和地区类似制度之考察 第三人制度是民事诉讼中一项重要的制度，各国民事诉讼法都允许第三人在特定情况下参加诉讼，以维护其合法权益。但有关第三人参加诉讼的规定又各有所异，不仅两大法系之间的第三人制度存在差别，即使同一法系内也不完全相同。

从第三人的分类来看，我国与前苏联民事诉讼法的分类相同，都是以对诉讼标的是否具有独立请求权为标准，将第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人两大类。其中有独立请求权的第三人类似于德国、日本民事诉讼中的主参加人，无独立请求权的第三人则与德国、日本民事诉讼法中的从参加人或辅助参加人以及美国的追加第三人均有相似之处。

我国有独立请求权的第三人和德日的主参加人制度在理论和实践中均不存在太大的问题，内容上仅稍有差别。而我国的无独立请求权第三人和国外的相关制度在理论和实践中则存在较多问题和难点，内容上亦有较大差别，这也是学界对第三人制度的研究主要集中在后者的主要原因。

（一）德、日等大陆法系国家和地区的类似制度 1．从参加诉讼

（1）所谓从参加诉讼，是指在他人间的诉讼中，对该诉讼的结果有法律上利害关系的第三人，为辅助一方当事人而参加的诉讼。原则上，诉讼仅能由当事人及其代理人进行，诉讼结果亦不能影响其他人。

而如果于一定情形，当事人的诉讼结果对其他人发生影响时，对与此有利害关系的第王人，不能不赋予其自行进行诉讼程序，以保护自己的权益。此种为辅助一方当事人而参加诉讼的第三人，称为从参加人。

从参加人本身并非诉讼当事人，亦非诉讼代理人。从参加人系以自己之名义，以从参加人的地位辅助一方当事人为各种诉讼行为，这与诉讼代理人或辅佐人系以当事人本人名义为诉讼行为的情形不同。

（2）从参加诉讼的要件有：第一，他人间的诉讼正在进行中。只要双方当事人间的诉讼在进行中，即得随时为之。

至于诉讼进行程度及其诉讼种类如何，均非所问。第二，从参加人须对诉讼结果有法律上的利害关系。

所谓法律上之利害关系，指从参加人的法律关系或权利义务将因其所辅助当事人的败诉，依败诉判决的内容而直接或间接受到不利影响。

（3）从参加诉讼的程序为：辅助参加的申请，应当向申请人可以实施参加诉讼行为的法院提出。该申请可以采用口头或书面的方式。

申请人在申请时必须阐明辅助参加的目的和理由，即辅助何方当事人、存在着什么样的利害关系等。当参加人提出辅助参加的申请时，只要当事人对此未持异议地实施辩论或者在准备程序中进行陈述，该当事人就丧失了提出异议的权利。

反之，当双方或一方当事人提出异议时，法院就以决定的方式来裁判是否准许参加人的申请，在此过程中，辅助参加人必须说明参加的理由。

（4）从参加的效力在于，从参加人应该按他参加时的程度进行诉讼。他有提出各种攻击和防御方法、并且有效地为一切诉讼行为的权利，但他的陈述和行为不得与主当事人的陈述和行为相抵触，否则无效（德国民事诉讼法67条、日本民事诉讼法45条2项）。

参加人与被参加人合作实施诉讼的同时，也应在自己责任的范围内与被参加人分担对其结果的责任。否则，参加人辅助被参加人共同诉讼败诉时，仅由被参加人承担其责任是不公平的。

参加的效力与既判力相比，具有下列区别：第一，既判力源出于纠纷最终解决的要求，无论胜诉或败诉均可产生。即既判力的存在与否，属职权调查事项。

反之，参加的效力立足于败诉时的责任分担思想，故专属被参加人败诉的问题。当事人加以援用后，法院予以采纳即可。

第二，参加的效力立足于参加人与被参加人之间的责任分担思想，故仅作用于两者之间，被参加人的对方当事人与参加人之间则无承认其效力的必要。 如上所述，参加的效力基于公平的考虑，具有让参加人分担参与诉讼的责任的目的。

因此，其效力仅限于参加人为辅助被参加人所实施的必要诉讼行为的范围。超出该范围，则参加人不承担责任。

因此，下列任何一种现象均应由被参加人单独承担责任，参加的效力被排除。第一，根据参加时的诉讼过度，辅助参加人不能为的诉讼行为。

比如，在上诉审中首次参加的辅助参加人因不能再提出事实资料，从而不受判决中的事实认定的约束。第二，参加人的行为与被参加人的行为相抵触而不产生效力之时。

比如，被参加人自认后参加人对此持有异议也不发生效力。第三，被参加人妨碍参加人行为的情况。

比如，撤回参加人提出的上诉、撤销参加人提出的证人申请等。如有此行为，则将造成其他结果。

第四，被参加人由于故意或过失使辅助参加人不能为的诉讼行为。 2．共同诉讼的辅助参加 所谓共同诉讼的辅助参加，属于一种特殊参加形态，特指本诉讼判决的效力及于第三人时，该第三人进行的辅助参加。

德国民事诉讼法第69条（共同诉讼的辅助参加）规定：按照民法的规定，主诉讼中所为的裁判对于辅助参加人与其对方的法律关系上发生既判力时，辅助参加人视为主当事人的共同诉讼人。我国台湾地区民事诉讼法第62条亦做了类似的规定：诉讼标的，对于参加人及其所辅助之当事人必须合一确定者，准用第56条共同诉讼的规定。

由于此种从参加人将受到判决效力所及，此时，与通常的从参加人相比，从保护其利益的要求出发，其依附于被参加人地位的从属性减弱，独立性加强，并承认其处于必要共同诉讼人与辅助参加人之间的中间地位。 虽然解释上认可共同诉讼辅助参加的形态，但有关参加人的地位依然留有或多或少的问题。

该人一方面至多作为辅助人而保有其从属性当事人的地位。另一方面又应强化其独立性，要求进一步认可其接近必要共同诉讼人的地位，而对此认可的限度则众说不一。

（1）首先，这种情况的辅助参加人非主要当事人，故在判决中应表示为辅助参加人，受不得实施诉之变更或撤回的限制，并且询问时不得采取当事人访问的方式。

（2）但是，又因其属于受判决效力所及之人，故必须承认其进一步接近共同诉讼人的地位。所以，还必须认可该人可以实施与被参加人的行为相抵触的行为，以及最低限的上诉期间独自起算的原则。

3．诉讼告知

（1）所谓诉讼告知，是指当事人将诉讼进行的事实告知于可以参加诉讼的第三人。诉讼告知制度系为告知人的利益而设，其目的有二，一为使受告知的第三人能出面参加诉讼。

另一为使受告知人亦受本诉讼判决结果的拘束，于告知人之诉讼败诉时，使受告知人不得主张本诉讼的裁判不当。

（2）诉讼告知的要件有：第一，诉讼正在法院进行中；第二，应被告知的第三人可以参加该诉讼，此处所谓的可以参加的关系不仅仅是指辅助参加的关系，而是指广义的可以参加的关系（独立参加、共同诉讼的参加），此外，即使是在具备上述各项要件的场合，当事人在诉讼法上也并不负有应当进行诉讼告知的义务。

（3）诉讼告知的程序为：当事人欲进行诉讼告知时，必须向法院提出记载其理由及诉讼进行程度的书状。由法院送达第三人，始生告知诉讼之效力。

（4）诉讼告知的效力在于，受诉讼告知后，因而参加于诉讼者的受告知人即为从参加人，此时，法院应照从参加诉讼的规定办理。参加人（即受告知人）对于其所辅助的当事人（即告知人），原则上不得主张本诉讼之裁判不当。

倘受告知人受诉讼之告知而不参加或参加逾时，为贯彻告知诉讼之立法目的，法律不能不拟制受告知人亦受从参加效力之拘束。从而不论受告知人实际上有无参加诉讼，在告知人败诉情况下，均受判决的参加效力，即原则上被告知人不能对告知人的败诉判决中的判断提出相反的主张。

（二）美国的类似制度 1．第三方被告 第三方被告制度是专门解决除了本诉讼的原被告当事人之外的、可能承担某种责任的特定的人之参加的诉讼制度。民事诉讼最常见的诉讼形态是原告对被告的双方当事人之间的诉讼。

但在原告对被告的诉讼中，也有可能会节外生枝。例如，在原被告之间的诉讼中被告并没有否认或完全否认自己应当对原告承担责任，但却辩称对于原告向自己提出的请求，第三人应当对自己承担全部或部分的责任，从而就此向第三人提出申请，导致在被告与第三人之间又形成一新的诉讼，该第三人由此而成为被告的被告，在法律上被称为“第三方被告”（Third－party defendant），而原被告之间诉讼中的被告则被称为“第三当事人原告”（Third－party plaintiff）。

此种第三当事人制度主要由美国联邦民事诉讼规则第14条加以规定。与反请求程序不同，第三人参加诉讼纯粹是选择性的；被告可以在一个完全单独的诉讼中针对第三方当事人提出请求。

第三方被告的条件是，该第三人原来不是诉讼当事人，如果被告败诉，该第三人对被告将承担义务或可能承担义务。换言之，该第三人应赔偿被告或分担被告向原告支付的损害赔偿。

不必考虑该第三人是否对原告直接承担义务，重要的是他必须对被告承担某种法律上的责任。如果没有第三方被告程序，被告必须等到他败诉后才能向该第三人起诉。

第三方被告参与诉讼不但能对被告对他的请求提出防御方法，亦能对主诉讼提出原先的被告没有提出的防御方法。是否允许被告使第三方被告参加诉讼以及是否允许后者对其他当事人提出请求，其他当事人对第三人被告能否提出请求，这些问题由法院自由裁量。

法院应考虑这样做会不会使诉讼复杂化以及推迟主诉讼的判决等因素，从而做出允许与否的决定。 2．诉讼参加 诉讼参加，是指原来不是当事人的人，为了保护自己的利益而要求参加他人系属中的诉讼程序的诉讼行为。

根据美国联邦民事诉讼规则第24条的规定，诉讼参加有两种形态：

（1）作为权利的诉讼参加（intervention of right）；

（2）根据法院的裁量被许可的任意的诉讼参加（permissive intervention）。

（1）权利参加是指根据联邦民事诉讼规则第24（a）的规定，只要诉讼参加人适时提出申请，在下列情况下必须允许其参加诉讼：（a）联邦制定法无条件地承认其参加诉讼的权利。（b）要求参加的人提出该诉讼的结果对他的利益有损害或者现有的当事人不能充分代表他的利益。

（2）许可参加是指根据联邦民事诉讼规则第24（b）的规定，申请参加人的请求和抗辩与正在系属中的诉讼有共同的法律上或事实上的利害关系，可以经法院裁量决定是否允许其参加诉讼。 诉讼参加与第三方被告不同。

第三方被告是基于法律关系中的责任或义务，由既存之诉中的被告通过实质上的起诉行为将它追加进来的，他本人并无任何主动、积极参加诉讼的动因和利益。而第三人参加则是基于法律关系中的权利或利益，因而参加诉讼皆是出自主动、自愿，所以说是“参加”而不是“追加”。

是否做出允许参加诉讼的决定，乃依赖于对参加者的需要或者权益与既有当事人的可能性负担之间的权衡。 尽管上述两大法系国家处理无独立请求权第三人之类参加诉讼的方式并不相同，并各有优劣，但二者有着共同的法理基础：无论是让与本案的处理结果有利害关系的第三人以辅助参加人的地位，还是以完全当事人的地位参加到既存诉讼中，都是由本诉当事人引进或由第三人主动申请参加而发生的。

也就是说，要让本诉当事人或第三人对是否通过一次诉讼解决相关争议具备选择权，而这正是当事人主导的诉讼结构所具有的共同特征。 注释: 本部分主要参考了德国、日本和我国台湾地区的民事诉讼法。

参见[日]三月章：《日本民事诉讼法》，台湾五南图书出版公司1997年版，第278页。 参见陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，台湾三民书局2011年版，第230页以下。

参见蔡彦敏、洪浩：《正当程序法律分析--当代美国民事诉讼制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第271页。 参见沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》上册，中信出版社1991年版，第88页。

参见汤维建：《美国民事诉讼法制度与民事诉讼程序》，中国法制出版社2001年版，第376页。 参见宋振玲：《无独立请求权的第三人制度之比较研究》，《沈阳大学学报》2003年第3期。

参见赵钢：《从司法解释与现行立法之抵触看无独立请求权第三人诉讼地位之窘困及其合理解脱》，《法学》1997年第11期。 参见蒋为群：《论无独立请求权的第三人》，《甘肃政法学院学报》2002年第6期。

参见张卫平：《无独立请求权第三人与第三人类型重构》，http：//www．chinacourt．org．2003年11月17日访问。张卫平教授总的建议是根据纠纷解决的需要，将第三人划分为原告型第三人、被告型第三人和辅助性第三人。

原告型第三人即有独立请求权的第三人。本文集中讨论无独立请求权制度的改革问题，故仅取其对该问题的看法。

参见肖建华：《论我国无独立请求权第三人制度的重构》，《政法论坛》2000年第1期。 参见《民事诉讼法之研讨》第四册，台湾三民书局1995年版，第725页以下。

参见[美]杰克•H•弗兰德泰尔：《民事诉讼法》，夏登峻等译，中国政法大学出版社2003年版，第349页。 参见[美]史蒂文•苏本等：《美国民事诉讼的真谛》，蔡彦敏等译，法律出版社2002年版，第76页以下