论当事人在诉讼中的促进义务(1)论文

一、当事人在诉讼中促进义务产生的背景 当事人在诉讼中的促进义务也可以表述为当事人对诉讼的促进义务或当事人诉讼促进义务，是指当事人在诉讼过程中有尽自己最大的努力和善意推动诉讼程序的进行，不敌意为虚假陈述或恶意掩盖事实的行为。这种义务在民事诉讼的发展史上得以产生，取决于诉讼目的理论的发展及诚实信用原则作为民事诉讼基本原则地位的确立。

（一）民事诉讼目的与当事人在诉讼中的促进义务 关于民事诉讼目的的争论由来已久，理论发展上经历了权利保护说、私法秩序维护说和纠纷解决说三个阶段。其中，权利保护说盛行于资本主义发展的早期阶段，受古典自由主义观念的影响，该观念认为每个人都是自己权利的最佳保护者，国家的作用仅限于维护社会秩序、司法与公共事业的发展。

权利保护说将民事诉讼仅视为一种实现实体权利的工具或手段，因此当事人为实现实体权利而从事的一切诉讼行为原则上法律都将予以保护，因为这种行为被视为个人自由的一部分，是实体权利在诉讼领域的合理延伸。产生于这一时期的德国民诉法就反映了这一思想，该法除坚持法院不能主动开始诉讼程序，当事人对诉讼有中止、终结权外，还规定在对当事人的传唤、法律文书的送达、期日与期间的确定等问题上当事人拥有决定权。

可谓体现了绝对的自由主义思想。但是到了19世纪末期，资本主义发展到了垄断阶段，古典自由主义逐步走向没落，新兴的自由主义观点不断强调国家在社会生活中的地位和作用，同时民事诉讼不仅被看作是一种单纯的实现实体法的手段，而且被当作一种贯彻国家意志、维护社会秩序的手段，诉讼的“对抗性”被弱化，司法机关期待在诉讼中能发挥更为积极的作用，在坚持当事人主义的前提下加强了法官对程序的控制权。

20世纪，日本学者兼子一首先提出了应将民事诉讼的目的定位于纠纷的解决，进一步弱化诉讼的对抗色彩，强调沟通和对话在诉讼中的地位和作用，使当事人在不过分压抑自己的意愿的前提下，通过自律使诉讼达成双方都满意的结果。这一理论实际上为立法对当事人的诉讼行为进行积极的规范和控制提供了契机，再加上各国目前普遍面临着民事案件数量日益增加，司法资源相对不足的困境，因此通过进一步加强法官对程序的控制权，规定当事人在诉讼中有推动程序进行的义务，并对违反该义务的行为给予一定的制裁成为很多国家司法改革的重要策略。

美国在这一阶段提出了管理型法官的概念，强调法官对诉讼程序的指挥权，同时针对发现程序在实践中被作为拖延诉讼的手段被大量滥用以及一部分当事人拒绝在发现程序中向对方当事人出示证据的流弊，一方面对不遵守出示义务的当事人进行制裁，使他们丧失在法庭审理阶段使用未出示证据的权利或使他们负担法院采取强制发现措施的费用，甚至可以以藐视法庭罪对当事人进行制裁。另一方面，对滥用发现程序的当事人在法院认为该发现是不合理的重复或费用、成本过高或当事人有充分的机会通过其他途径获得该证据时，法院可以限制发现方法使用的频率和范围。

法国在1935—1958年间在对民事诉讼的改革中也体现了赋予法官在引导诉讼进展的作用和加强当事人在程序中的对话、沟通的原则，对懈怠或怀有恶意的诉讼当事人可以采取逾期罚款的制裁措施。通过上述改革，当事人在诉讼中的促进义务对提高诉讼效率，实现实质公正的作用日益突显出来。

（二）诚实信用作为民诉基本原则地位的确立与当事人在诉讼中的促进义务 民法中的诚实信用要求人们在市场活动中讲究信用、恪守诺言、诚实不欺、在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。它作为现代民法精神的体现，已不仅仅是对市场主体的一种道德上的要求，而是作为一项最高指导原则体现在各国民事立法中。

然而，能否将这一原则引入到诉讼法领域却受到了不少质疑，因为诉讼法属于公法范畴，国家对诉讼程序及基本原则早已用立法形式作出了基本、明确的规定，因而不需要在此之外另设诚信原则，况且诉讼中双方当事人处于对抗关系，要求他们去遵守一项道德义务也是不现实的。但是，这种否定的声音很快被各国的立法所湮没。

许多国外立法从当事人真实义务、禁止诉权滥用、既判力问题、举证责任分配、自由心证等方面对该原则作了具体规定。 诚实信用原则与当事人对诉讼的促进义务具有某种天然的联系，因为该原则不仅适用于法院行使自由裁量权方面、举证责任的分配方面，还更广泛地作用于当事人之间的关系，比如关于禁止反言原则，当事人在诉讼中真实、完全陈述的义务，禁止诉讼状态的不当形成等方面。

因此，可以说诚实信用原则在诉讼法中地位的确立为当事人诉讼促进义务的发展作了理论和立法上的铺垫，也是当事人诉讼促进义务得到承认的前提。

二、当事人诉讼促进义务的内容 关于当事人诉讼促进义务具体应包含哪些内容，学者们有不同的解释，有人将诉讼促进义务分为一般的诉讼促进义务和个别的诉讼促进义务。其中，一般的诉讼促进义务是用诉讼促进的观点，将攻击防御方法的提出加以义务化，它是一种裁量性规定，而不是强制性规定，个别诉讼促进义务是指就诉讼的促进义务中特别重要的情形，具体、个别地规定提出诉讼资料的最后时点，将程序分成不同阶段，倘不在所裁定的期间内提出攻击、防御方法，就在一定条件下，产生失权的结果。

也有学者将诉讼促进义务区分为狭义的诉讼促进义务和协力解明事案义务。其中前者类似于第一种分类方式中的一般诉讼促进义务，后者又可进一步分为当事人与法院间的一般协力解明事案义务和当事人相互间的一般协力解明事案义务。

笔者认为可以将诉讼促进义务分为当事人推动程序进行的义务（形式上的促进义务）及当事人帮助法官查明案情、形成心证的义务（内容上的促进义务）两类。前者指当事人在诉讼过程中应适时地提出攻击防御方法，及时向法院出示证据，并且不得故意阻碍诉讼程序的进行。

当事人帮助法官查明案情的义务主要是对当事人履行义务的质的规定，要求当事人出示的证据应尽可能地详实、真实，不故意为虚假陈述。

（一）当事人推动程序进行的义务 民事诉讼由当事人的申请开始，并且在诉讼过程中，按照处分主义原则，当事人对程序的进行享有广泛的决定权，但这并不意味着当事人可以随心所欲地决定程序的进程，不受任何控制。这一点可以从当今各国民事诉讼发展的两个趋势上得以证明：其一是审理集中化的趋势，另一个是对滥用程序控制权行为的禁止。

所谓审理集中化也称集中审理原则，它是指法官通过一次连续的、不间断的开庭对民事案件进行审理。集中审理一般以充分的庭前准备（包括诉状的送达、争点的整理和证据的交换三项内容）为前提。

从国外的立法与司法经验来看，许多国家均在致力于通过强化当事人在准备程序中的促进义务来推动程序的进行，使案件早日达到可审理状态。比如，在诉状的送达方面，美国民诉法规定，被告对原告的起诉状进行答辩是被告的一项义务。

被告应以简短明确的措词对对方当事人提出的每一个请求作出抗辩，并且自认或否认对方当事人的事实主张。对于必须回答的诉答文书中的事实主张，如果被告没有加以否认，即被视为自认。

德国民诉法也规定当事人提出的攻击和防御方法，如果对方当事人不预先了解就无从对之有所陈述时，应该在言词辩论前，以准备书状通知对方当事人，使对方当事人能得到必要的了解。我国台湾地区“民诉法”在这方面走得更远，不仅要求当事人适时地提出主张或反驳意见，而且要求原告的主张不仅要概括描述构成请求权的基础的要件事实，通常必须再对间接事实为具体陈述。

例如，原告如果请求被告返还借款，他除了要陈述与被告间存在借贷关系外，还必须就借贷的时间、地点、款项为具体陈述。被告不能概括地否认上述事实，他必须就原告的各项主张——为具体地争执，否则可能受到失权的制裁，这项义务在我国台湾地区“民诉法”中被称为具体化义务。

民诉法中对起诉状、答辩状和双方当事人攻击、防御方法的要求实际上起到了明确案件争点、使法庭辩论和法院调查活动更加有的放矢、缩小审理范围的作用，大大节约了案件审理的时间。 庭前的证据交换是审判集中化的重要基石，也集中体现了当事人对诉讼促进义务的重要性。

美国庭前的证据交换被称为发现程序，该程序于1938年完整地体现在联邦民事诉讼规则中，建立该制度的初衷在于通过这一诉讼环节使双方当事人对对方掌握的证据在庭前有所了解，减少在诉讼过程中因偷袭造成的不公和诉讼的拖延。但人们很快发现这一程序成为律师施展谋略的崭新领域，发现程序不仅没有提高诉讼效率反而成为当事人用以拖延诉讼的手段。

于是立法者先后于1980年、1983年和1993年三次对该程序进行了改革，改革除涉及加强法官对发现程序的控制权外，还大量地体现在对当事人诉讼促进义务的强化上，对当事人利用发现程序收集证据的次数加以限制，比如询问书中提出的问题不得超过25个，庭外录证的次数不得超过10次；并且一改原来的完全依靠当事人自己发现证据的原则，规定了当事人主动出示、交换证据的义务，即必须先向对方当事人出示对证明自己的请求或抗辩有利的证据，出示完毕后才有权进行发现，否则，该出示不出示，该相应的证据以后便失去了可以利用的资格。除此之外，同时经修改的发现程序还增加了对违反发现程序和证据出示程序的当事人的制裁措施。

大陆法系国家虽然没有类似于发现程序的独立、完整的证据交换程序，但德、法等国也都规定了证据逾期提出的失权效果（如德国民诉法第295条、法国民诉法第13条）。上述规定均是当事人诉讼促进义务在民诉法中的具体体现，也体现了现代民诉法从对抗转向沟通、对话，从追求形式公正走向实质公正的发展趋势。

当事人推动诉讼程序进行的义务的另一个方面体现在对当事人滥用程序控制权行为的禁止上，它主要包括以下两项内容： 第一，禁止反言。禁止反言是英美证据法上的一项制度，它是指在一方当事人有义务从事对方所预期的一定行为时，实际上实施的却是完全违背对方预期的行为，就被视为违反信义原则而予以禁止。

它主要是为了防止当事人在诉讼过程中实施前后不一致的诉讼行为，从而损害对方当事人的利益，造成诉讼的拖延，影响程序的安定性。比如甲公司起诉乙公司违反了双方之间的买卖合同，在此后的诉讼过程中，甲公司就不得主张其与乙公司之间不存在合同关系。

大陆法系国家没有禁止反言的明确规定，但学理上讼争一成不变原则也可以在某种程度上起到类似的作用。诉争一成不变可分为讼争主观因素的一成不变和诉争客观因素的一成不变。

前者主要指原告不得改变他提出请求时赋予自己的资格，也不得改变他给予被告的资格。诉争客观因素的一成不变指诉讼原因和诉讼标的在准备程序结束时由原告的起诉和被告的答辩而最终被固定下来，在此之后，原、被告变更诉争客观因素的行为均要受到限制。

日本民诉法也规定，原告不得变更请求权的基础事实，但可以在口头辩论终结前变更诉讼请求或诉讼请求的原因，并且这种变更必须以不使诉讼程序显著拖延为限。 第二，禁止诉讼状态的不正当形成。

禁止诉讼状态的不正当形成指在当事人用欺诈或其他方式形成对自己有利的诉讼状态时，法院应视为该种诉讼状态不存在。用非法手段形成对自己有利的诉讼状态可以由当事人单方面而为之，也可以由双方当事人串通为之。

前者比如原告故意错误通报被告住所致使诉讼文书无法送达被告，从而最终导致被告败诉，此时一般视为当事人欲使发生的诉讼状态不存在。如果双方当事人合谋以非法手段形成诉讼状态，这种情况在民诉法上称为诉讼欺诈。

比如，被告虚列债权人在执行程序中参与对财产的分配。诉讼欺诈可以通过设立诉讼通报制度，赋予受诈害人一定的救济权等方式加以控制。

（二）当事人帮助法官查明案情、形成心证的义务 当事人帮助法官查明案情、形成心证的义务也称实质上的诉讼促进义务，要求当事人在诉讼中不仅按照法律的规定的时间和方式实施相应的诉讼行为，促进程序的进行，不得恶意拖延诉讼，还要求当事人所为的诉讼行为在内容上是真实有效的，能切实地帮助法官形成心证，对案件做出判决。法官对案件事实的认定要依靠当事人的举证，这就产生了这样一个问题，当事人是否有义务向法庭提供真实的证据呢？当事人在民事诉讼中是否有说谎的权利？ 当事人在诉讼中的真实义务，是指当事人及诉讼关系人在民事诉讼上，应负陈述真实之义务。

这项义务起源于罗马法。罗马法将当事人诉讼中的违法行为分为故意主张非真实的违法行为，故意违背法律而请求权利保护或防御的违法行为及目的在于迟延或使诉讼混乱和致真实发现感觉困难的违法行为。

罗马法不仅对真实义务做出明确规定并且对违反者竟以刑罚。但是在自由主义发展的早期阶段，当事人在诉讼中负有真实的义务却受到了普遍的怀疑，德国学者巴哈认为，民事诉讼之当事人，对其自己之事件，是否明知不利，法律上尚有陈述之义务？凡作如斯主张者，大率对民事诉讼制度之本质，缺乏深远之了解，且对法律与道德关系之本质有所误解。

因为如果认为当事人在诉讼过程中处于绝对的支配地位，那么说不说真话也就只能成为当事人的一种权利，这样真实义务也只能作为一种道德上的义务而存在。但是，随着诚实信用原则在民事诉讼中地位的确立，真实义务也渐渐受到各国立法和司法实践的认可。

最先以立法形式明确对真实义务作出规定的是1895年奥地利民诉法典，该法第178条规定，当事人据以声明所必要之一切情事，须完全真实且正确陈述之。此后，匈牙利、德国、意大利、日本等国的民诉法纷纷效仿奥地利的作法，明确规定了当事人在诉讼中的真实义务，要求当事人在诉讼过程中应就所知悉的情况做完全、事实的陈述，否则将被克以罚款或做出相反的认证或者支付困虚伪陈述所增加的费用或赋予对方当事人以请求损害赔偿的权利。

三、当事人诉讼促进义务与我国民事诉讼法 当事人对诉讼的促进义务在我国民诉立法中也有体现，比如我国民诉法第七章第一节对当事人进行诉讼行为的期间作出了规定，同时对当事人妨害民事诉讼的强制措施也作了专门规定，近年来进行的审判方式改革也一直把诉讼效率的提高作为重要方向。1998年最高人民法院颁布的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》体现了科学区分法院与当事人在诉讼活动中的作用，由当事人在法院指导下主导诉讼程序的原则，就当事人对诉讼的促进义务做了一些充实，比如第25条规定，当事人在庭审质证时对证据表示认可，庭审后又反悔，但提不出相应证据的，不能推翻已认定的证据，这一规定部分体现了禁止反言原则的内容。

第30条规定，有证据证明持有证据的一方当事人无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定主张成立。这也体现了诉讼促进义务的内容，尽管如此，我国民诉法中关于当事人诉讼促进义务的规定还不完善，有必要对其内容进行充实，这样做对实现民事诉讼法的价值取向，建立科学合理的诉讼运行机制大有益处。

首先，当事人在诉讼中的促进义务对诉讼效率的影响是巨大的。事实上，诉讼促进义务在实践中受到重视的主要原因就是它可以缓解诉讼拖延和法院大量积案问题，而诉讼促进义务本身的很多具体内容也是针对这些问题而确定的，比如，对滥用诉讼权利行为的制裁，当事人适时从事诉讼行为的规定等。

其次，强调当事人对诉讼负有促进义务同样有利于公正的实现，民事诉讼程序的设计应尽量朝着使双方当事人享有地位平等、风险平等、机会平等的方向发展，但由于社会生活的复杂性、当事人由于资力、学识、社会地位的影响，在诉讼过程中难免存在强弱的差异，如果对当事人在程序中的控制权采取放任态度就很可能造成程序失控的局面，因此应强调当事人在诉讼中应承担一定的促进义务，比如真实义务，不滥用权利的义务，实现真正的公正。 最后，当事人对诉讼的促进义务授予了法官自由裁量权。

当事人作为诉讼主体应在诉讼中承担一定的义务。某些义务是具体的，由法律直接规定的，这种义务是有限的，但当事人在诉讼中有很多自由活动的空间，法律中的漏洞可能被当事人利用谋取不正当利益。

规定当事人对诉讼的促进义务实际上赋予了法院对当事人滥用程序控制权的行为给予制裁的裁量权，有利于建立科学合理的诉讼运行机制。 笔者认为，完善当事人的诉讼促进义务应从以下几方面入手：

（一）重新构造我国的民事诉讼法律关系理论 按照我国传统的关于民事诉讼法律关系的理论，民事诉讼法律关系是受民事诉讼法调整的人民法院和一切诉讼参与人之间存在的以诉讼权利、义务为内容的具体的社会关系。也就是说它只存在于人民法院和诉讼当事人之间，是一种两面关系，当事人之间在诉讼上不存在任何关系。

这就使诉讼促进义务的部分内容，如真实义务、禁止反言义务及当事人没有履行诉讼促进义务时对方当事人要求赔偿的权利无法得到落实。从民事审判方式改革的方向看，人民法院为了提高审判效率，大力改进审判方式，强调了当事人在民事诉讼中的促进义务，在民诉法学研究方面，审判模式、程序保障、既判力、证明责任等理论研究的深入，也都突出了当事人的地位和责任。

而这些地位和责任只能通过当事人之间的诉讼法律关系显示出来。与此相适应，必须改两面关系说为三面关系说，承认当事人之间存在诉讼法律关系，这样才能为当事人诉讼促进义务的充实和完善提供更广泛的理论空间。

（二）完善法官阐明权，指导当事人履行诉讼促进义务 阐明权指在诉讼过程中，当当事人的声明或陈述意思不清楚或不充分，或是有不当声明或陈述，或是他所举的证据不够而误以为已经足够了，法官站在监护的立场，以发问或晓谕的方式，提醒或启发当事人把不明确的予以澄清，不充分的予以补充，或把不当的予以排除，或是根本没提的新诉讼资料，启发他提出。阐明权存在的意义在于补救处分主义及辩论主义的缺点，对当事人不足的诉讼能力进行补充。

我国的民事审判方式改革将弱化法院的职权作为内容之一，但弱化不等于取消，实践中很多的法官在审理案件时不知道什么时候该说话，该说什么，民诉法对阐明权也缺少相应的规定。实际上，阐明权与当事人对诉讼的促进义务是相辅相成的，它们共同起到了促进诉讼公正和效率价值的实现。

笔者认为，法院如果能在诉讼过程中及时向当事人提示或告知其应实施的诉讼行为，使其能尽早或有充分的时间补充，或修正不完全、不明了的声明、陈述，对审理的集中化是很有好处的，法院阐明权的行使也有助于当事人对重点进行整理，可以避免当事人没有意义的举证，也减轻了法院的负担。另外，当事人诉讼促进义务往往与失权制度联系在一起，法院的及时阐明可以促进当事人履行其未尽的诉讼促进义务，免受失权制裁。

（三）完善民事诉讼中的时限、失权制度，加强对当事人不履行诉讼促进义务的制裁 所谓时限制度，是指负有特定义务的当事人应当在法律规定和法院指定的期限内履行该义务，逾期不履行则承担证据失效法律后果的诉讼制度。它应包括期限和法律后果两方面内容。

这两项内容相互配合，共同起到了促进当事人及时行使权利、履行义务的作用。我国民诉法的时限制度有的规定得比较科学，比如关于送达、公告期间的规定就同时包含有期限和法律后果两项内容，但有些期限制度在内容上却是不完整的，比如，我国最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干具体问题的意见》第76条规定：“人民法院对当事人一时不能提交证据，应根据具体情况，指定其在合理期间内提交。

当事人在指定期限内提交确有困难的，应在指定期限届满之前，向人民法院申请延期。”这一规定部分涉及了举证时限的内容，但是由于并未同时规定逾期不提交证据的法律后果，实际上并没有起到促进当事人及时举证的作用。

因此，笔者认为，切实落实时限制度的两个方面对于当事人诉讼促进义务的履行是十分重要的。因为如果不对不履行义务的行为进行相应的制裁就会使对该义务的规定成为一纸空文。

同时，笔者认为，对不按时履行义务的当事人的制裁方式应该多样化，除了失权制裁外，还可以借鉴国外的一些成功作法，比如责令当事人承担赔偿责任，做出对不履行义务方不利的推定，赋予对方当事人要求损害赔偿的权利等。 注释: 张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第240-243页。

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