损害赔偿范围确定中的法律政策研究（上）(1)论文

关键词: 损害赔偿范围 确定 法律政策 法技术工具 内容提要: 由于人类共同生活的特点和因果联系的普遍性，现实生活中的损害是广泛的和复杂的，而民法对损害的救济仅仅是经过法技术多重过滤后的有限救济。法律政策决定着此有限救济范围的确定。

在近代民法，通过过错责任、因果关系、非财产损害原则上不赔偿规则、直接受害人理论、侵犯绝对权理论以及违约责任中的合同相对性原则、可预见规则等法技术过滤工具，将大量的损害排除在法律救济之外。此种损害赔偿责任是最低限度的损害赔偿责任，行为人追求经济利益实现和进行各种行为的风险被最小化。

此种损害赔偿范围实现的是“最大限度地保障经济自由”、“行为自由的最大限度维护”和 “受害人最低限度的救济”的法律政策。在新的法学思想下，民法向现代发展中的法律政策强调“有限制的经济自由与合同风险更加公平的分担”和“对人具体关怀下受害人最大限度的救济”。

各国法通过扩展无过错责任、扩大非财产损害赔偿的范围和可请求赔偿主体以及发展法定的一般注意义务来回应此法律政策的变化。中国现行损害赔偿法存在明显不足，应在明确其应有法律政策的基础上，确定更加完善的损害赔偿范围。

一、损害的广泛性与民法损害赔偿范围的有限性

（一）生存的风险与损害的广泛性 在人类社会中，人们相伴而居，互相依存，个体的周围，遍布其他个体，与此同时，人们与自然斗争，获取生存和生存的继续。由于自然界的难以驯服，时常给人们、甚至整个人类社会带来各种各样的损害，而人类个体之间对生存资源的不合秩序竞争，或仅仅由于故意或过失，亦可能由于人类成长幼稚阶段辨识能力的欠缺，一定的个体可能造成其他个体的各种人身或财产损害。

另外，人们为生存和生活而从事各种活动，亦可能因这些活动的进行造成偶然或必然的他人损害，如因不能履约而造成他人损害，或因工业生产造成他人损害等。在这些损害中，财产损害为常见之情形，包括受害人现有财产的损失和可得利益的丧失等，但由于人类主要为精神活动为中心的高度智力发达的生物，在人身财产损害发生的同时，往往伴随无形之精神损害。

更有，如果损害主要针对人们精神世界之尊严等感受，则会发生无有形损害伴随之单独的精神损害。另外，虽然多数情况下加害人只是加损害于单个个人，但由于社会中基于血缘、婚姻或仅仅是共同生活等特殊关系的存在，抑或人类同类同情等之观感，对个人损害可藉由因果关系的联系扩散至受害人之亲属、朋友、甚或不特定的社会一般人。

在侵权领域，如加害人在公共场合残忍地杀害被害人之情形，不仅被害人受到伤害，被害人的亲属亦可能因此而受到惊吓或导致其因过分愤怒、过分伤心等而受到损害，同时，现场目击的公众亦可能因加害人凶残的行为而受到惊吓；在合同领域，如某人预订了一束玫瑰，约定情人节某时送给苦苦追求多年才得到的女友，但花店因为疏忽而忘记递送，该女友因未收到某男承诺送来的玫瑰花而与某男分手，某男因此而抑郁成疾，某男之母怜爱至深，悲戚之至，致所患旧疾复发而亡，则其母亦为违约行为之受害人。另外，由于受害个体的特殊性，上述各类人所受之损害除了具有符合一般逻辑之共通性外，亦可能具有因个体特殊性而导致之损害程度差异的巨大。

以上种种均充分说明现实中损害发生的广泛性和复杂的情况。而从更宏观的角度看，人类生活在一个广泛存在风险，可能广泛地、经常地发生损害的社会，这是人们生活和个体生存之必然代价，而伴随着现代工业等各种社会活动的急剧增加，随着人们交往频率和接触可能性的大量提高，更随着网络等新技术条件下人们交往和信息传播的革命性变迁，损害发生的广度和频度更是急剧增加，在现代社会，风险已经无处不在，损害的大量发生亦成为生活的常态，可以说，“这是一个危机四伏、充满损害的社会”，损害已成为每个人生活的必然组成部分。

因此，如何合理地分配损害的分担，使其符合人类文明的发展方向，是法律制度的一个重大课题，而民法损害赔偿制度在其中扮演着关键的角色，从而民法损害赔偿制度、尤其是损害赔偿范围的合理确定，不仅关乎加害人和受害人利益的调整，而且关乎社会风险分配价值目标的实现，具有突出的重大意义。

（二）民法对损害的救济：法技术过滤后的有限救济 损害赔偿乃指基于法律之规定，就受害人所受到的损害给予经济上的补救，以恢复其失去之财产利益或慰抚其受到损害之精神。对受害人而言，就其所失者，如能获得相应的法律上救济而为弥补，则既可获得经济上的补偿，亦可获得精神上的慰藉，从而损害赔偿对受害人具有弥补其所失以矫正违背其意志的利益减少之积极意义。

但就社会现实观察，由于损害发生的广泛性，损害几乎无时不在，如损害赔偿亦无时不存，则人类社会必将面对终日忙碌而为诉讼之“盛况”！果如此，则人人动辄得咎，行为自由与经济自由将受到极大之限制，而从社会观之，如此以来，社会自由亦恐丧失殆尽，社会发展难以为继，人类社会也终将无法存在。另一方面，由于损害发生的复杂性，尤其是在哲学意义上，逻辑或事实上因果关系链条向前向后可延伸至无穷，这就意味着一个事件的原因可以追溯到人类事件之初。

显然毫无限制地对最初原因的追溯将导致对违法行为归责的无限性，不仅对“遥远”的被告不公平，也增加法院的讼累，不利于法律关系和社会秩序的稳定。因此作为一个实践中的问题，对法律责任必须要有所限制。

因此，“无论是从单个侵权行为人的利益出发，还是为了自身生存的愿望，侵权行为法都必须将那些过于‘遥远’的损害从其体系中排除出去”，于是，从人类社会建立规则之初，便不曾选择对所有损害加以救济，而是在众多的损害之中，撷取若干重要者，予受害人法律上之救济权利，而将大量的损害，经由法律之网加以过滤，使其成为人类共同生活所必须忍受之损害而由受害人自行承受，“任何一个法律制度都需要一个过滤器，以将可赔偿性损害从不可赔偿性损害中区分出来”，我国个别学者所谓“有损害，就有救济”之说，除了在极其严格限定的条件之外，只能是一种非理性的虚妄之言。在上述的例子中，目击残忍伤害行为的公众，无论受到多么严重的精神痛苦，几乎没有任何一个法律体系会给予其救济，而可以请求损害赔偿的受害人亲属在不同的法律体系之下或者非常有限，或者干脆被完全否定；因为花店未能依约送花而失去爱情和遭受严重精神痛苦的某男，一般也仅能根据违约责任获得购买价金的退还，慷慨的法律体系可能会允许其请求有限的精神损害赔偿，而他的母亲，则最慷慨的法律体系几乎也会拒绝她的任何请求。

因此，民法中现实的损害赔偿范围是经过裁剪的有限范围的救济，而不是对所有损害的救济，民法所谓“全部损害赔偿制度”中的“全部损害，实并非损害之全部，而只是其一部而已”。为实现此对现实中损害的法律裁剪，民法利用的是各种法技术工具。

在上述侵权案例中，可以借助没有法律上的因果关系排除公众或受害人亲属的法律救济，也可以认为加害人没有伤害受害人之外人的过错，或者依据直接受害人理论，认为法律只保护直接受害人的损失，而在违约案例中，可以以不可预见理论排除某男及其母亲精神损害的救济，或者认为这些损害与违约之间没有法律上的因果关系，亦或者如我国一些学者主张的那样，认为合同领域只涉及财产利益而排除非财产损害的救济。总之，民法损害赔偿的范围远没有包括全部的损害，民法对损害的救济，只是法技术过滤后的有限救济。

二、法律政策的涵意及法律政策选择作出的途径及体现

（一）法律政策涵意的限定 法律制度或法律规则的确定，虽常常被冠以公平正义之美誉，或曰法律价值中立之装饰，然通过法律制度实现的财富分配及其流转秩序乃至包括社会伦理在内的社会秩序实蕴涵着不同国家因政治制度、文化传统等原因而作出的价值选择。“法律不仅具有形式，而且还具有内容……其内容便是那些旨在实现某些价值规则的内容”，“所谓法律中立曾经是、至今也仍然是一个破坏性的神话，一些孤立地考察法律规则或者决策的因果关系的法哲学，其考虑是欠充分的。

当今人类的紧迫需要是把法律作为一种政策工具予以有意识的、从容、谨慎的运用。”[11]因此，极而言之，不存在价值中立的法律。

如中国去年实施的《劳动合同法》，虽以规范劳动关系为名，实却是以维护劳工权益作为其主要的价值目标，其也因此遭到了绝大多数资产者的反对和绝大多数劳动者的支持。[12]因此，就法律制度而言，除了极个别的纯粹技术性规则外，均体现着一定法律秩序对法律制度涉及当事人利益衡量后的不同取舍，此不同取舍即为法律政策的选择，而不同取舍的基础，即为体现着一定法价值的法律政策。

“法律政策一词在19世纪末开始被法学家们广泛使用。对其含义和研究范围，学者间大体上有广义和狭义两种解释。

广义的法律政策是指为达到一定的社会目的而在法律上采取的各种手段和方法。在此意义上，法律政策不仅包括立法政策和司法政策，而且包括社会政策的一切领域（如住房政策、农业政策、药品政策卫生健康政策、劳动政策、人口政策、环境政策，等等）。

狭义的法律政策仅指立法政策，即在立法上为解决各种社会问题，达到一定社会目的而采取的对策。”[13]鉴于本文研究法律制度的变迁，故将法律政策限定于立法政策，从而本文所谓之法律政策，乃指作为法律制度和具体法律规则的价值基础，由一国立法机关就涉及法律的重大价值问题所作出的决定。

[14] 在实践中，于立法机关确定的法律政策之外，尚有法律执行中的法律政策，典型的如中国刑事司法领域近年所强调的“宽严相济”的司法政策，[15]以及20世纪80年代的“严打”政策等。[16]而在民事司法领域，法院也经常会由于个案中的法律政策考量而肯定或拒绝民事责任之存在。

[17]然作者认为，此类政策在一定意义上为“法”外政策，仅为一定当局针对一定时期社会需要而在执行法律阶段对法院等执法机关提出的具体要求，并不内在地蕴含于法律制度之中，在严格的意义上，其不能被称为法律政策。 另外，理论上和实践中还有更广泛意义上的公共政策的概念。

对公共政策的概念，拉斯韦尔认为，公共政策是一项含有目标、价值与策略的大型计划，戴维·伊斯顿认为，公共政策就是对全社会的价值作权威的分配。[18]但 “法学学人和法学著作中所讨论的公共政策，其意义与政治学或一般意义上的公共政策存在某些差异，它一般用以指称某种与法律有关的或者在一定的程度上起到某种类似于法律规则的作用的某种原则或规则”，“在美国，法院或法官在判决时所考虑的公共政策，乃是指包括政府规章等在内的‘与法律不一致的政策和惯例’，有时它体现州的官员所遵循的‘某种执行的或行政的惯例’，有时则体现为某种文化价值模式或是对公共利益的考虑”，[19]因此，“有必要将公共政策同那种被称为……法律政策的东西区别开来”。

[20]而在英国，司法判决中所考虑的公共政策则只包括法律政策，根据在英国法律著述和法院判决中发表的有关公共政策的声明，“在法律的各部门法中，唯一与审判宗旨有关的公共政策就是法律政策”。[21]作者认为，公共政策主要指一国政府在管理公共事务中就重大问题所采取的政策。

其一般涉及公共事务管理的各个方面，也可能体现为政府规范性文件，但其一般不表现为严格意义上的法律，因此不能称为法律政策。当然，如果政府推动某项公共政策经由法律加以肯定，则此时的公共政策与法律政策相同，但仍不能认为公共政策就是法律政策。

总之，本文所称法律政策将限定于作为法律制度的价值基础，由立法机关所肯定的、具有确定性、长期性的法律价值，不包括司法过程中或政府管理中所采取的各种政策。

（二）法律政策选择的作出 基于上述的界定，法律政策选择作出的主体当然是立法机关，尤其是最高立法机关。一国的最高立法机关，基于该国发展阶段和历史文化背景，结合世界法律发展趋势的判断，对重大法律制度的具体规范作出决定，确定该法律制度所体现的法律政策。

这种法律政策的确定一般来说具有妥当性和权威性，能够在一国得到最广泛地贯彻和发挥最大限度的积极作用。如对非财产损害的赔偿，《德国民法典》第253条[22]明确规定以“法律有规定”为限，清晰地表明了其严格限制非财产损害赔偿适用的法律政策，而《瑞士民法典》第28条[23]则以宽泛的规定，反映了其对非财产损害赔偿开放的立法态度。

“自2002年民法改革以来，德国原则上也不再在非经济损失赔偿方面区分合同责任和侵权责任”，使修改后的民法典第253条以其在债法总则的统领地位，在逻辑上可以适用于包括违约责任在内的一切债法领域，清楚地表明了其立法政策的变更。[24]我国台湾地区民法典追随德国法，原第195条第1项仅规定：“不法侵害他人之身体、健康、名誉或自由者，被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额”，属于严格限制非财产损害赔偿适用的立法模式，但在1999年修法，修改其民法典第195条第1项为：“不法侵害他人之身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操，或不法侵害其它人格法益而情节重大者，被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额……”，并增订第3项为：“前二项规定，于不法侵害他人基于父、母、子、女或配偶关系之身分法益而情节重大者，准用之”。

[25]此修改大幅度增加允许请求非财产损害赔偿的范围，使其适用于一切人格权、人格法益和身份法益，台湾地区民法典的规定及其修改亦表明其法律政策及其改变。 一个颇值讨论的问题是，法官能否作出对法律政策的选择？换句话说，法官能否基于社会发展的需要，采纳新的法律政策，以作出更为妥当之判决？作者认为，法官可否作出法律政策选择的问题涉及政治体制中权力的分配问题。

在典型的三权分立体制下，法官只有司法的权力，自然无法对法律政策如此重大的问题作出决定，这一点在大陆法系近代法时期尤其明显。但在英美法系，法律为法官造法之产物，立法机关的制定法反成为例外，则法律政策选择及其改变必然让诸于法官之手。

对普通法的法官来说，“司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律……在这里面，一些曾经为自己时代服务过的原则死亡了，而一些新的原则诞生了”。[26]在普通法系，由于制定法的欠缺，甚至可以认为：“法官一直是政策的制定者；这不是个选择的问题在于，而是他们的任务”。

[27]不过，在英美法系由立法机关颁布制定法的情况下，则法律政策亦当然由立法机关作出。在大陆法系，虽然近代法排斥法官造法，但二十世纪以来，法官为因应制定法不足而造法的现象越来越多，并已获得理论上的承认或默许，典型如德国联邦最高法院基于对德国基本法的解释而创造一般人格权，从法律政策上肯定了对人的一般人格利益的法律保护，[28]另如中国最高法院对人格权乃至特定财产权被侵害时精神损害赔偿的肯定，确定了中国精神损害赔偿新的法律政策。

[29]因此，法律政策之作出虽然一般由立法机关作出，但具有造法权或事实上具有造法权的法官亦可基于社会发展需要作出法律政策的新选择，只不过在英美法系，法官作出立法政策选择比较常见，而大陆法系则只是作为例外发生。

（三）法律政策选择与损害赔偿范围的确定 法律政策的选择在损害赔偿法中主要体现为确定损害赔偿的范围。前文已经说明，民法对损害的救济只是有限范围内的救济，大量的损害被过滤、被排除在法律上的损害赔偿范围之外，因此，损害赔偿范围的确定直接关乎到受害人所受损害获得救济的可能性，也就是说，现实发生的某类损害或现实中受到损害的某类主体是否能够获得法律上的救济，直接决定于损害赔偿的范围。

此方面的典型例子如违约中的精神损害可否请求赔偿、财产权被侵害可否请求精神损害赔偿以及间接受害人能否请求赔偿等。而损害赔偿范围的确定，主要是法律政策选择的结果，是一国立法当局根据对一国经济、社会的发展状况，结合其文化和传统等而作出的选择和决定，上述德国、中国大陆和中国台湾地区对非财产损害可请求赔偿范围的立法可以很好地说明这一点。

法律政策在具体确定某种损害是否给予保护时，利益衡量经常被利用，作为确定责任归属或风险承担的主要工具，而利益衡量乃“立法者对各种问题或利害冲突，表现在法律秩序内，由法律秩序可观察而得之立法者的价值判断”，[30]因此利益衡量并不是在当事人之间确定一个绝对公平的规则，而是对受损害的一方利益和导致损害发生的加害人利益之间进行衡量，如果受害人利益更值得保护，则赋予其损害赔偿请求权，如果加害人行为具有更大的正当性，则不产生损害赔偿。在此利益衡量的过程中，决定是受害人利益更值得保护还是加害人行为具有更大的正当性的实质上是一定法律政策下的价值优先性，而不是亘古不变的公平。

在一定意义上，不存在亘古不变的公平，一切公平都是相对的，都是有历史性的，当历史时期不同时，公平的观念也必然不同。而这种公平观念的不同，反映在法律政策上，则是其价值优先性顺序的改变。

如在侵权法，如果法律政策更倾向于行为自由最大范围的维护，则必然倾向于划定最小范围的侵权责任法，比如要求严格的过错证明，只有直接受害人有赔偿请求权以及限定赔偿的范围仅包括有形的财产损失和要求严格的因果关系证明等，而如果法律政策更多地关注于受到损害者实际损害的尽可能补偿，则上述所有的限定都可以部分或全部地放弃。在对待非财产损害赔偿的态度方面，从行为人角度出发的损害赔偿法可以从行为人的不可预见或合同目的仅在于实现财产方面利益或非财产损害无法赔偿等逻辑上的理由来排斥非财产损害的赔偿，但从受害人角度出发的损害赔偿法也可以从受害人实际受到了非财产损害为依据而确定最大范围的非财产损害赔偿制度。

三、近代法的损害赔偿范围及其法律政策

（一）近代法侵权法的救济范围及其过滤工具

1、过错造成的损失 过错责任原则是近代侵权法过滤损害赔偿的第一个重要工具。以法国民法典第1382条为典型代表，近代侵权法确定了过错责任作为归责的基本原则，过错成为近代责任法的核心。

[31]于是，除了极个别的特殊情况，对非过错造成的损害，只能由受害人以“命运的不幸”而自行承受。以过错的存在作为承担侵权责任的依据，在近代以来还被认为具有天然的正确性，被推崇为人类文明进步的重大体现，使无过错的当事人承担责任似乎为完全不合乎逻辑和欠缺正当性的想法。

耶林之承担责任不因为有损害，而因为有过错，如蜡烛燃烧之原因不在于有火而在于有氧的形象比喻，[32]为后世所周知和广为传播。然而，如果放眼侵权法的历史发展，无论在早期法还是近现代法中，无过错承担责任亦为常态之存在，从早期之结果责任到现代之无过错责任，均为此种责任承担之体现。

事实上，从损害产生的原因为加害人行为言之，使无过错而造成他人损害的人承担侵权责任之不正当性，就个人层面言要远低于使无过错的受害人自行承担损害的不正当性。[33]而“不论在特别结合关系法上，还是在侵权行为法上”，“实行过错主义的法律政策原因，是要保障一般的行动自由，即尽交易上一切必要之注意者，自无需担心负担损害赔偿义务”。

[34]因此，过错责任，或仅就过错造成的损害赔偿，与其说是文明社会的自然法，毋宁说是有利于自由的法律政策下实现这一法律政策的有效过滤工具。

2、损害结果与加害行为之间有因果关系 因果关系是近代法各国普遍采用的过滤损害的一个重要工具。[35]在英美法，通过事实因果关系和法律上因果关系（最近原因）的区分，侵权法将构成赔偿责任的原因限定在法律认可的因果关系范围内，从而大大地限缩了可请求赔偿的损害范围，而在大陆法，则多通过相当因果关系之“相当性”不存在的认定，将大量的损害排除在因果关系之外。

在英美法，由于法律因果关系是从事实因果关系人为地分割出的一部分，从而此因果关系理论为法律政策的实现提供了极便利的平台，法律可通过认为不具备法律上因果关系（最近原因）而排除侵权责任的构成，也可通过认定具有法律上因果关系而对受害人提供保护。正如赖特勋爵所言：“在变化多端的事态网中，法律须抽取一些相关的结果，并非基于纯粹的逻辑，只不过是出于实践的原因”，而如何选择事实原因使其成为法律上的原因，“虽存有不少的理论分歧，但可被普遍接受的一点是，这主要是一个法律政策的问题。

”[36]在大陆法，通过客观关联的原因和结果之间是否存在“相当性”的判断，亦可方便地体现法律政策的价值。在普通法上，主流观点已经认为，法律上因果关系（最近原因）既非因果关系问题，也不是事实问题，而是依据法律政策决定被告是否应避免损害结果的发生，是否应对损害结果负责的问题。

[37]在大陆法，学者一般也充分肯定法律政策对因果关系判断的决定作用。[38]在中国，有学者也明确提出，法律上的“因果关系”概念不是一种自在的性质，不是本质主义的，而是一种社会和法律制度的建构，其中隐含的是一系列特定的社会公共政策判断或价值判断。

[39]从上可以看出，因果关系理论亦是作为法技术工具，实现一定法律政策对可赔偿损害的过滤。

3、非财产损害原则上不赔偿规则 人类作为触角发达之生物，感触世界万物，更每每感慨万千。人又不同，有人虽稍嫌迟钝，于外界刺激反映至微，而有人则敏感脆弱，对外部损害易受深重之刺痛。

故于事实上，精神之损害至常发生，无论是侵害他人人身或财产权利。而近代法对此之态度是：非财产损害，除法律明确规定的极少数例外情形外，概不予以赔偿，《德国民法典》第253条的规定即为其典型代表。

依照该条规定，“仅在法律有规定的情形下，始得要求以金钱赔偿损害”，再配合以《德国民法典》极其有限的法律明确规定，确立了几乎是排斥非财产损害赔偿的立法模式。这种对非财产损害赔偿的排斥在侵犯财产权的情况下则表现为完全拒绝，《德国民法典》完全没有财产权被侵害可以请求非财产损害赔偿的任何规定，其结果是，近代民法虽然将财产归属于“人”这一权利主体，但却仅将财产权视为有经济价值的物，完全无视客观上许多财产所具有的精神价值。

同时，这种立法也将权利主体视为冷漠的、迟钝的，对于其财产被他人损毁只想到经济上价值之减损，不会在感情上有任何损害发生的人。在上述潜在的假设之下，侵犯财产权只是对经济利益的破坏，与感情、心理无关，不发生精神损害。

通过此非财产损害原则上不予赔偿的过滤，大量现实发生的非财产损害被侵权法消弭于无形，人类痛苦的价值在近代损害赔偿法律的利益衡量上远低于一个被毁损的椅子。

4、直接受害人理论——直接受害人的损害 按照近代法的侵权理论，可为侵权损害赔偿者，除法律极个别的例外规定外，仅为直接受害人，或称第一受害人，第一受害人之外的其他受害人，无论实际受到的损害有多么严重，一般均只能自行承担，“所谓的债权人利益学理被视作没有疑义的出发点：一项损害赔偿请求权的债权人只能请求赔偿其自己的损害”，[40]“第三人的财产损失只有在直接受害人死亡的情况下才给予赔偿”，“这一法律思想是各国法律条文中的默示要件（如《德国民法典》第842-844条；奥地利统一民法典第1325-1327条；葡萄牙民法典第495条；希腊民法典第9

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8、929条）”。[41]而对第三人的非财产损害，则多数近代法律体系下连上述的例外规定也没有。

如对子女的残忍伤害，即使父母因目睹可怕的加害行为或场景而受有严重精神损害者，多数国家的法律一般仍然不给予任何途径的法律救济。 直接受害人理论适用的结果是，尽管现实中存在大量的因为第一受害人的受害而间接受到财产损害或非财产损害的第三人，但作为法律政策的选择，这些第三人的损害只在极其有限的情况下可以获得法律上的救济，而绝大多数的间接受害人和间接受害人的绝大多数的损害均被排除在侵权法的救济之外。

5、违法性（侵权性）——违法行为造成的损害 违法性，也称侵权性，是指只有造成他人损害的行为是违法的，在法律上的评价是否定性的，受害人才可以请求赔偿。在1804年法国民法典时期，由于法学理论的落后，只是强调对道德上应受谴责行为的制裁，规定过错造成他人损害负侵权责任。

至《德国民法典》，则清楚地意识到侵权责任是否产生，其核心因素不在于行为人有无过错，而在于其行为法律上评价的否定性，即违法性，并以“侵犯绝对权”、 “违反保护他人法律”、“违反善良风俗”构建了封闭的侵权责任构成体系，[42]在此之外的行为，即使行为人故意造成他人损失，亦不负侵权责任。《德国民法典》的体系可以称为侵犯绝对权的侵权法体系，在侵犯绝对权之外，不产生侵权责任。

如此，许多的致他人损害行为，由于不能满足此条件，而被过滤在损害赔偿责任承担之外。 通过上述各类过滤工具，近代侵权法将其救济范围限定为（除了例外情况）：过错侵权造成直接受害人的具有相当因果关系的有形损失。

（二）近代法违约救济范围及其法技术过滤工具 理论上，各国法在违约赔偿上贯彻所谓全部赔偿原则，即“致害人应当赔偿因使负有赔偿义务的事件而发生的一切损害（全部损害）”[43]，但事实上，此种“完全赔偿”只是在法律限定范围内经过多重过滤的赔偿：

1、违约不赔偿非财产损害原则。违约损害赔偿仅限于财产损失赔偿，对因为违约造成的人身伤亡和精神损害，一般不应当由合同法提供补救，[44]此为近代各国法的通例。

其理由主要是认为这类损害十分主观，又无市场价值，以及对可能导致非财产法益被过度商业化而漫无边际，以至无法予以规范控制等的担忧。[45]对违约损害赔偿不包括非财产损害的赔偿，王利明教授是坚定的支持者，并提出了非常详细的理由，认为“合同法中对精神损害不宜赔偿的原因在于：第一，在违约责任中，对精神损害提供补救违反了合同法的可预见性规则。

第二，实行精神损害赔偿也不一定符合合同的性质和特点。第三，在违约中实行精神损害赔偿，将会使订约当事人在订约时形成极大的风险，从而极不利于鼓励交易。

第四，实行精神损害赔偿，会给予法官过大的自由裁量权。”[46]总体而言，反对违约精神损害赔偿的理论主要有：“证据障碍理论”、“计算障碍理论”、“惩罚性赔偿禁止障碍理论”、“风险分配与成本障碍理论”、“可预见理论”等。

[47]在上述各种理论支持下，近代各国法对违约责任造成的非财产损害基本上采拒绝的态度，从而将非财产损害排除在违约救济的范围之外。

2、合同相对性原则。近代法以来，大陆法和英美法均坚持合同相对性原则。

根据此原则，除了立法已经规定的极其例外的情形外，只有合同的相对方之间可以主张合同权利义务，第三人不能依据合同提出任何主张，即使第三人因此受到严重的损害，如因为使用债务人交付的瑕疵物品而受到严重的人身损害。如此以来，债务人、尤其是交付物品的债务人承担违约损害赔偿责任的风险得到了极大地降低，只限于直接买受人所受到的损害，而大量可能因使用有瑕疵的合同标的物而受到损害的第三人的损害被合同相对性原则过滤，“因其与商品制造人之间无契约关系存在”，故 “无请求损害赔偿之余地”。

[48]因此，虽然合同相对性原则可依意志自由而为其法哲学上的说明，但其防止合同责任的扩张，过滤债务人对损害承担范围的作用无疑亦是非常明显的。

3、过错责任原则和因果关系理论。近代法违约责任原则上的以过错责任为原则，典型的如《德国民法典》第275条第1款“债的关系成立后产生不可归责于债务人的事由，致使给付不能的，债务人免除其给付义务”的规定等，从而将违约责任的承担限制在加害人道德上可谴责的范围之内，对大量的由于加害人不可控制原因造成的合同一方损失，则排除在法律救济之外。

通过过错责任原则的过滤，将意外原因导致的合同履行不能的风险从可请求赔偿的范围内加以过滤，排除债务人对违约责任的承担。另外，违约赔偿的提出亦要求所受损失和违约行为之间具有因果关系，从而和在侵权责任赔偿中相同的理由，可借助于因果关系实现一定法律政策对损害分配的价值目标。

4、可预见性规则。可预见规则的意义在于，将加害人可能承担赔偿责任的范围限定在可以预见的合理范围内，避免因个案的特殊巨大损失而使加害人负担过于沉重的责任。

此规则最早是由法国人提出并在立法中确立的。1761年法国学者波蒂埃 (Pothier)在其著作《论债法》中提出损害赔偿的预见性理论。

波蒂埃认为，债务人如果不是故意，只承担缔约时可预见的损害赔偿责任；如果是故意，则不仅赔偿与合同标的有关的损害，还要赔偿与债权人其他财产有关的损害。就立法而言，法国法最先在1804年《民法典》中采用了预见原则。

《法国民法典》第 1150条，债务人仅仅对他在订立合同时所预见的损害承担赔偿责任，对于未预见到的损害不承担赔偿责任。法国司法判例对此所作的解释是：损害的不可预见性同损害的原因无关，即债务人不能声称他的过错是不能预见的，而仅仅是同损害的赔偿数额有关。

[49]在德国法，虽然立法尚未使用“可预见规则”这一词语，但在判断是否具有因果关系的相当性时，一般以损害过于“遥远”来排除对异常的不可预见损害的赔偿责任。[50]在英美法上，可预见性规则也被广泛采用，作为过滤损害的一个重要工具，只有当损害是可预见的情况下，才可以要求加害人赔偿，而如果损害是异常的，加害人不能预见，则受害人自行承担损失。

但英美法对所有的违约、包括故意违约也适用可预见性规则，对此，“有的观点认为，英美法的合理预见规则有时可能过于宽宏大量了”，从而导致了“合理预见规则在某些方面对受害人过于苛刻，对债权人的保护不够充分”。[51]

（三）体现在近代法损害赔偿范围中的法律政策 1．最大限度地保护经济的自由 近代资本主义的意识形态是将个人的自由视为整个社会价值的核心，[52]在政治领域内体现为对国家权力的限制与警惕，在经济领域内体现为对经济自由的最大限度保护。按照人文主义思想的美好图画，“人”从“神”那里夺取了桂冠， “人”成为整个社会制度设计的核心和制度正当性的前提，推崇人、肯定人至高无上的价值是新的时代价值观的核心。

然而，人的尊严和价值不能仅是写在纸面上的空中楼阁，而是需要在合理基础上的现实展开。被选择作为这种展开基础的，是私有财产的神圣和经济的自由。

人文主义和启蒙思想关注世俗的生活，而世俗生活的基础是财产。作为对中世纪宗教鄙视财产观念的反动，人文主义思想极度重视财产的价值，将财产视为人有尊严生活的基础和人价值实现的基础。

[53]只有在一定的物质基础上，人格才能获得真实的存在和基本的保障，法国近代民法理论将广义财产视为与人格同一而不可分割地存在[54]即为对此思想很好的说明。然而，仅有财产权静态的保护远远不够，人应该在广大的社会生活中去完成自己的表演，去实现和体现自己的价值，而经济自由将为其搭建最好的舞台：取得世俗生活的成功将是个人价值最好的证明和实现。

而为鼓励这种成功，加尔文派甚至将其视为是否上帝选民的证明，[55]从而为世俗生活成功者加上了神圣的精神之冕。近代人文主义的这种价值观在经济学领域的体现是以亚当·斯密为代表的自由主义经济的提倡。

然而，所有的经济关系都是人与人之间的关系，经济自由的实现，有赖于法律的切实保障，于是契约自由成为近代各国合同法共同和优先的选择。一般认为，契约的自由保证了当事人选择契约当事人和合同内容的自由，充分保障了经济自由的实现。

然而，作者认为，契约自由固然为经济自由之基础，然妥当的违约责任法律制度架构不仅亦为经济自由保障不可或缺，而且在重要性上亦毫不逊色。契约自由是当事人选择的自由，而违约责任则是关乎选择风险的制度，如果不将选择的风险加以约束，则选择本身必将受到严重的限制甚至被窒息。

任何一个合同，因为各种各样的原因，均有可能发生履行不能、履行不当、履行迟延等各种情形。基于上文的分析，由于现实世界因果关联的复杂性和多样性，如果使合同一方承担所有因违约造成的损失，将导致违约方沉重的、有时甚至是无法承受的负担。

果如此，其结果必然是选择的缩手缩脚：出于对选择失败可能结果的恐惧，行为人选择的自由将受到极大的限制，也将大大迟滞经济的流转。而此将与近代思潮对自由的鼓励和推崇背道而驰！于是，近代违约责任法义无反顾，选择了最低限度的违约责任立场，以最大限度地保障经济的自由和当事人追求财富增值的自由。

通过精神损害不予赔偿的原则，让受害人自己承担精神的苦难；通过过错责任原则，使违约方不可控制原因造成的损害不给予赔偿；通过因果关系理论，将违约行为导致的大量间接损失排除在外；通过合同相对性原则，排除了对合同直接当事人之外的实际受害人责任的承担；而通过可预见性规则，将经过所有上述过滤后的赔偿进一步限定在违约方能够提前预见到的范围内。在上述过滤工具的共同作用下，违约方所可能承担的违约责任仅仅是：可预见到的、由其过错导致的、与其违约行为有直接因果关系的直接合同相对人的财产损失。

这种损失是理性主义之下的最小范围内的损失，也是社会公平正义观念所能接受的赔偿的最小范围。通过违约责任的过滤工具，近代法无疑实现了对经济自由的最大保障。

2．行为自由的最大限度保护 人类社会是众多人共存的社会。人的自由除了追求经济的自由，尚有其他社会生活中行动的自由。

由于人们共存的现实，每个人的自由皆只能在一定的限度下始可真实存在，也即康德自由观所强调的“一个人的自由与他人自由所能共存的最大限度”的自由。[56]然个人自由之行使，事实上必然会发生超出此共存之限度之情形，其结果是一定“自由”之行使，造成他人人身或财产之损害。

此情形之发生，乃由于近代法虽然假设每个人理性之存在，认为每个人皆可预见、理解其行为及其后果，但亦难免由于疏忽或故意造成他人损害情形之发生。此前者是由于具体人理性能力事实上不足导致未能预见到或未能避免损害之产生，此后者乃为一定意义上“理性”能力之展现—有意追求损害结果之发生。

无论如何，正如上文所分析，只要人类社会存在，损害之发生实为常态之事件。面对存在于社会的各类损害，法律对责任的承担或分配态度如何，不仅直接决定特定损害事件当事人利益的取得或丧失，更关乎社会一般人的行为自由。

正如上文所说，损害具有多样性和复杂性，有时更具有广泛性。由于侵权与违约的不同，可预见规则一般不予适用，[57]如果法律更多地保护受害人，则加害人必将承受沉重之负担并进而束缚其行为之自由。

如果人的行为动辄得咎，且可能承担不测之风险，则社会一般人行为之自由将受到极大的限制。此亦为近代个人主义之自由主义所不可能容忍。

于是近代侵权法义无反顾，承担起维护行为自由之责任，通过一系列的法技术过滤工具，规定了一个最低限度的范围确定的侵权责任，从而为理性人的行为自由提供了最大的空间：通过过错责任原则，将那些虽然与当事人行为相关，但非由当事人故意或过失造成的损害加以排除；通过因果关系理论，进一步排除受害人过于“遥远”的损害获得赔偿的可能性；通过精神损害原则上不予赔偿规则、侵犯财产权不赔偿精神损害规则将可能的赔偿范围原则上限定于有形财产的损害；通过直接受害人理论，将可能请求赔偿的受害人限定在直接因加害行为而受害的当事人；而由德国民法传播开来的侵权性要求，则进一步将可能获得赔偿的损失限定在绝对权受到侵害的情形，从而确定了一个更加明确的可能承担侵权责任的范围。在上述过滤技术的过滤下，行为人所可能承担的侵权责任是：由其过错导致的直接受害人的，与其加害行为具有因果关系的绝对权受侵害的有形财产损失。

这种责任承担的范围是可由理性预见的，风险是最小的，从而为行为人的自由提供了最大的空间。 3．受害人最低限度的救济 近代法在对经济自由和行为自由极尽慷慨的同时，必然是对受害人获得法律救济的极为吝啬。

在面对某一行为造成的广泛和多样损害的情况下，近代民法只是选择了最低限度的救济模式，只在最必要的限度内给予法律救济。在违约的情况下，不顾违约经常也会造成精神损害的现实，只考虑给予有形财产损失的救济；不顾违约可能导致第三人受损的事实，坚持排除第三人的损害赔偿；不顾合同相对人可能受到的广泛损失，而只截取与违约行为直接相关的部分给予保护；不顾损害发生的事实，而在违约方无过错时不赋予受害人损害赔偿请求权。

如此种种，其结果是在所有的损害中只给予最低限度、最小范围内必要的救济。而此范围内的损害如无法律救济，将违背理性主义最基本之公平正义：一个人故意或过失造成的合同相对人有直接因果联系的财产损失如不予赔偿，理性主义下公平正义基础将尽失！也必将鼓励人之非理性行为和缔约一方合理预期的落空，如此的结果必将会危害契约自由！因此，与其说此范围的救济是法律考虑受害人利益的选择，不如说其是理性的法律制度不得不做出的选择。

在侵权行为致他人人身财产损害的情况下，近代民法首先将间接受害人排除在可请求救济的主体之外，由其自行承担“命运的不幸”；其次，近代民法不顾侵权经常造成精神损害的事实，原则上排除精神损害赔偿的请求，只在极其例外的特别情形下始给予救济；再次，受害人的损失必须和加害人行为具有相当的因果关系，其他“不相当”或过于“遥远”部分的损失亦不能获得救济；另外，在德国法模式下，受害人主张侵权赔偿还必须是绝对权被侵害而产生的损害，如果没有绝对权作为基础，亦无法律救济之可能。最后，即使满足了上述的所有条件，受害人还必须证明损害的造成是由于加害人的故意或过失，对虽有加害人行为涉入，但加害人意志之外原因造成损害，或不能证明加害人过错的，亦不予以救济。

从而受害人所获得的救济是一个受到多重限制的、最必要的、最低限度内的救济：理性的加害人过错造成的，有相当因果关系的、直接受害人所受到的有形财产损失。此损害的救济亦仅是理性主义观念下正义底线层面上的救济。

（四）对近代法损害赔偿范围及其法律政策的评价 1．个人主义的“自由保障法” 近代损害赔偿法固然为规范一定情形下行为人对其行为所致损害承担赔偿责任之法律，可谓对行为自由加以限制。但从另一方面观之，其更是为个人自由提供保障：在法律规定的赔偿范围之外，行为人可任意发挥，纵情地展开自己的生活与追求！于侵权法，行为人被豁免于大量的实际损害赔偿之承担，于违约责任法，行为人只在可预见的狭小范围内承担可能的赔偿责任。

此种赔偿责任立法模式，实质上是将极小的风险分配给了可能的侵权人或违约人，并且这种风险是可以由理性加以预见从而可以合理规避的，从而行为人在经济领域和其他社会生活领域获得了前所未有的自由：只要避免法律规定的最小范围内的损害造成，便可无风险地自由行动，其空间无疑是极为广阔的。而上述自由的出发点是个人，是个人行为的自由进行，且其考虑的行为影响的对象也是以个体的面目出现的，考查的是对特定个人是否造成损害以及这种损害是否应予以赔偿的问题，丝毫没有考虑一定社会中团体行动的自由以及对团体利益造成损害的问题，因此，这种对自由的保障是对个人主义的自由的保障。

在此意义上，近代法律政策影响下制定的损害赔偿法可称为个人主义的“自由保障法”。 2．不当行为后果法 近代民法对损害赔偿，均采不设专章加以规定，而只是在各相关制度后加以涉及，如违约责任之规定，分散于合同法各具体规范之后。

对此种现象，固然可以其为立法技术使然，便于规定的方便和各种责任共通性不多等以为解释，但作者认为，此种立法模式更应该是反映了近代立法以个人行为及其自由作为法律政策选择的重心和法律规范的出发点的惯性，只是在这种行为的自由超越了合理的限度时，才予其必要的调整，规定最低限度的制裁。作为此种观点的一个支持，几乎嗜“提取公因式”为瘾的《德国民法典》居然没有就损害赔偿法“提取公因式”，形成一个损害赔偿法共通适用的“总则”可为说明。

事实上，作为损害赔偿的法律，虽然因违反义务类型的不同而有较大差异，但仍然有相当多的共通性，如赔偿义务主体原则上为不当行为人，赔偿权利主体原则上为直接受害人，赔偿的归责原则主要为过错责任原则，可请求赔偿的损害与不当行为之间具有因果关系，非财产损害原则上不予赔偿等等，完全可以加以提取，形成一个民事责任的总则，而各类赔偿的特殊问题，再在各个具体部分加以规定。[58]而近代法即使在极度推崇体系化的《德国民法典》亦未采此种模式，可以合理地认为，其原因在于近代法并未将民事责任作为一个核心概念并围绕它进行法律的抽象和归纳，而只是将其附带地作为行为不当的一个后果加以规定，散布在民法典各处的民事责任法实质上只是“不当行为后果法”，并未形成同一理念的“民事责任法”。

3．乐观的理性主义的赔偿法 从后世观之，由于近代民法的赔偿法将大量的损害排除在法律救济之外，导致了大量的受害人处于孤立无援的悲惨状态，只能默默地独自承受法律强加的“命运不幸”，而加害的一方却可以以此“不幸”为代价而自由地获取利益，其结果具有很大的不公平性。但是，近代民法却是作为人文主义、启蒙主义运动影响的产物，被认为是渗透着人文主义精神的。

人文主义以“人”作为思考的出发点及其价值的核心，如何能够设计出这种几乎是“人吃人”的制度？对此，作者认为，上述结果的出现应该不是近代赔偿法制度设计的初衷，而是其制度运行的结果，而近代法为避免此结果的出现，是以乐观的理性主义为其潜在前提的。理性主义是18世纪支配性的社会思潮，并深刻地影响了社会生活的一切方面。

在一定意义上，近代的法典化和民法典是理性主义的产物。[59]正是基于对人类认识世界、理解世界及其未来发展的理性的肯定，才产生了法典编纂的前提、基础和可能。

因此，体现在近代法中的自由主义的个人是理性的个人。此理性的个人在一般意义上被假设为自私的主体，为了自己的利益而在与他人竞争中不懈地努力。

[60]此即为被描绘的典型的近代资本主义自由竞争的社会。以亚当·斯密为代表的学者是这一模式的极力鼓吹者和缔造者。

然而，通常的将近代民法中的个人仅仅理解为自私的个人的认识，忽视了一个重要的潜在前提，即亚当·斯密对“自私的个人将与他人分享一切改良的成果”，[61]自私的个人“追求自己的利益，往往使他能比真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益”的美好设想，[62]亚当·斯密认为自由竞争的制度如此美好，以至于“在肉体的舒适和心灵的平静上，所有不同阶层的人几乎处于同一水平，一个在大路旁晒太阳的乞丐也享有国王们正在为之战斗的那种安全”。[63]从这些美好的甚至是有些幻想的描述中我们可以发现这样一个潜在的理论前提：乐观的理性主义。

[64]所谓乐观的理性主义是指不仅认为人有认识世界、理解世界及其未来发展的能力，同时也是一个理性地认识世界及其存在的人，此理性人能深刻地理解人类因处在生活共同体而共同存在和依存的现实，能够深刻理解财富的取得和所有乃生活共同体依一定规则分配财富的实质，从而能够正确地认识自己财富的取得和拥有，正确地、合理地运用自己的财产，同时，善待他人，对共同存在和依存的他人给予必要的同情和关心。[65]只有这样，人类社会才能够健康、稳定、持续地存在和发展。

乐观的理性主义认为，此理性的个人能够认识上述问题并能够在行动中加以贯彻和落实。在此基础上，既然促进最大自由的制度能够最好地促进社会福利最大