控制股东诚信义务及民事责任制度研究（一）

控制股东诚信义务及民事责任制度研究

（一） 控制股东诚信义务及民事责任制度研究

（一） 控制股东诚信义务及民事责任制度研究

（一） 摘要： 近年来中国证券市场上上市公司恶意违规现象层出不穷，屡禁不止，大有愈演愈烈之势。究其原因，是上市公司在控制股东支配下的公司治理结构的扭曲。纵观世界各国，现代公司的股权结构大都呈现股权日益集中的态势。股权结构的集中无疑可以使公司营运的监控更有效率，但这点好处是以增加控制股东的剥夺危险为代价的。我国“一家独大”的股权结构明显更多受制于具体国情。因为我国上市公司大部分由国有企业改制而来，国有企业独家发起或作为主要发起人，然后向社会公众募集股份并实现上市，上市公司实际上被一家或几家国有企业牢牢控制着，不仅上市公司的重大经营决策和日常事务被左右，使得其经营方式和经营绩效看起来好像“准国有企业”，而且与控制母公司间的不当关联交易等利益输送成为了普遍现象。因而确立、强化控制股东的诚信义务，防止控制权之滥用成为各国公司法上的重大课题之一。它关乎到广大中小股东及公司利益的维护和大众对资本市场信心的维系。本文以此为背景，首先探讨了界定控制股东的实质标准及核心要点，接着从三个层面分析了确立诚信义务的理论基础，就控制股东的诚信义务内涵作了剖析：即注意义务和忠实义务。进而对控制股东的责任配置展开论述，我们主张以“利益损害”标准作为控制权滥用的判定依据，并对国外的责任追究救济机制分不同情况作了探讨。最后针对我国现行公司法的缺陷，提出了以强化控制股东诚信义务为重心的制度构建设想和若干立法建议。

一、引言

在新旧两个世纪交汇之时，中国证券市场却迎来了让人胆寒的严冬。郑百文事件、猴王事件余波未了，亿安科技、“银广厦内幕”等一连串证券黑幕又浮出水面。证券市场传出的阵阵冷风让投资者不寒而栗，如履薄冰。中国股市在经历了一连串事件的重创之后，开始连续下跌，股市市场严重缩水。这一切似乎就是为了印证年初吴敬琏教授所提出的“中国股市连赌场都不如”的论断。尽管吴敬琏先生的话有些偏激，但股市信息的不对称、大股东的恣意妄为对中小股东及广大股民的伤害却是有目共睹。面对失衡的权力结构和大股东毫无忌惮的侵害行为，中小股东则只能成为公司管理层和大股东违规操作的“刀下之肉”。投资者的投资信心 回落到极点。如何重拾信心为政府和世人关注。因为“股市下跌不可怕，怕的是市场让人失望”。为此，有关监管部门决定加强监管力度，并将2001年定位于“监管年”。1

“冰冻三尺，非一日之寒”。上市公司近期集中暴露的问题并非一朝一夕形成的。事实上，自1995年以来，政府就一直没有停止过对违规事件的查处，几乎每年都在强调监管，但恶性事件仍频频发生，且有愈演愈烈之势，所以，人们对监管的成效自然可以有十足的理由表示担心和怀疑。可以肯定，如果不注重制度建设，单靠监管部门的一腔热情，是难以根治股市市场之“肿瘤”，无法重振投资者信心。一句话，“重拾信心靠依法治市”。

二、控制股东之法律界定

在采用实质标准的情况下，如何认定“控制”则无疑成为界定控制股东的关键所在。一般而言，“控制”系对于公司之经营决策为经常性的支配性影响而言，主要是指股东基于控股地位及其他方面的优势，而对公司的人事、业务及决策所施加的具有支配性的影响。股东通过对公司决策和经营事项的影响使公司按照符合自己利益的方式经营。实际上也就是股东利用自己的某种优势地位以自己之意思支配和利用公司财产的行为。单纯的持有股份，可能导致控制，但并不等于控制行为本身。所以，控制股东一般是多数股东或相对多数股东（即控股股东），但多数股东或相对多数股东却并不尽然是控制股东，只有对公司行使了控制权的才是控制股东。我国学者认为，把握“控制”的核心有三点：一是要有支配公司的意思；二是对公司主要的经营活动实施控制，通常表现为对公司的重大经营决策施加影响或控制，以贯彻控制股东的经营战略；三是对公司的控制是永久和强力的，即有计划而持续，并非偶然而暂时的。[8]控制股东对公司实施控制的方式有直接控制和间接控制两种。直接控制是通过股东会直接影响公司的经营决策或直接对公司的执行机关发号施令；间接控制主要是指通过控制公司的人事，即通过向董事会委派或选派董事，控制公司的决策层进而对公司经营活动施加影响。后者是控制股东对公司实施的最基本的方法。

三、控制股东之诚信义务

（一）诚信义务的一般理论

诚信义务（Fiduciary duty），又称信托义务或信义义务，它源于英美国家的信托法理论，后被广泛地适用于公司法、合伙法甚至银行法等领域。按照学者们的一般理解，诚信义务是受信人（Fiduciary）基于信义关系（Fiduciary relation）而对受益人（Beneficary）产生的法律义务。而所谓信义关系则是指基于一定的信赖，一方将自己的特定财产交于另一方掌管，另一方则承诺为对方的最佳利益行使。信托法上的受托人与委托人的关系是信义关系的最典型形态。早期的信义关系主要也是指信托关系，但后来泛指所有类似于信托关系、为了他人的利益履行职责因而要求更高的行为标准的那些法律关系，如本人与代理人、董事与公司、合伙人与共同合伙人之间的关系。

与一般的契约关系不同，尽管信义关系也是受信人与委托人（受益人）之间依据自由意志而创设的法律关系，但一旦这种关系确立或者形成以后，受信一方就处于一种优势地位，事实上拥有对他人财产的支配与控制权，而且受信人的行为将对受益人（或委托人本人）产生拘束力；然而受信人如何行使权利，委托人或受益人则并不能够完全控制或严密地监督，他们只有信任受信人，相信他们会以善意及适当的注意之方式为自己的最佳利益行为。所以，信义关系的本质是一种并不对等的交易关系。与此相反，一般的契约关系的双方通常都是为自己的利益行事，每一方当事人都是自己利益的最佳监护人，其地位与势力也相对平等和均衡，因而法律的主要任务强制执行契约，而不是决定契约是否公正或给予某一方以特殊的保护或救济。但对于双方地位与实力具有明显不对等性的信义关系来说，单靠受益人自己的力量难以对受信人之行为实行有效的监督和制约，受益人通常需求助于法律的特殊保护。为了保护处于弱势地位的受益人的利益，为了防止受信人滥用权利以保护双方的信任关系，法律就必须要求受信人对受益人（或受托人）承担相应的法律义务。其核心就是：“受信人只要委以信任，那就必须全力以赴为他人利益，而不得有任何欺骗；一旦获得影响力，那就不得利欲熏心、工于心计和损人利己；一旦掌握了个人控制的手段，这些手段就必须只限于诚实的目的。”这种基于信义关系而产生的法律义务就是我们所说的诚信义务。[9]

信义关系是基于当事人合意而形成。因此，信义关系究其实质当属于一种契约关系。那么，基于信义关系而产生的信义义务自然也属于一种契约义务。因为受信人为受益人的最大利益行事，是自己对受托人所作的承诺，也即双方约定的义务。但诚信义务也并非是单纯的约定义务。该项义务通常并不要求体现或反映在双方的合约中，而是直接来源于法律的直接规定，且一般不允许通过协议予以免除。[10]所以，诚信义务更属于一种法定义务。

（二）控制股东诚信义务的确立及其理论基础

现代公司法的这种转变，当然是对现实生活需求的一种基本回应，它标志着对传统的公司法理论中的资本多数决原则、表决权自由行使原则和有限责任理论的扬弃和修正，是传统公司法中股东民主理念的新发展。确立控制股东诚信义务有着深厚的理论基础。

1.法哲学依据

控制股东的诚信义务产生于股东对公司的实际控制，源于股东对公司控制权的拥有和行使。因此，控制股东的诚信义务首先是“行使权力就须对其后果负责”的最基本的法哲学理念的客观要求。控制股东之控制权的实质是其对公司的支配力和影响力，故其本质当是一种客观存在的“权力”（Power）[18].正如德国历史学家德里希。迈内克（Freiderich meinecke）所指出的，一个被授予权力的人，总是面临着滥用权力的诱惑，面临着逾越正义和道德界限的诱惑。所以，著名的法哲学家博登海默提出了“法律的基本作用之一乃是约束和限制权力，而不论这种权力是私人权力还是政府权力”的至理名言。[19]就控制股东与从属公司的关系而言，二者在法律上确是两个各自独立的法律实体，但这种独立仅是一种形式。从属公司的经营实际上不能不受制于控制股东。既然控制股东行使公司控制权，就应对其支配的后果负责。这是义务与权力相对应的题中之义，也是权力须受限制的上述法哲学理念的客观要求。

其次，确认控制股东的诚信义务是现代正义观的体现。对立法和司法而言，正义始终是法律追求的永恒目标。然而，社会正义有形式正义和实质正义之分。所谓形式正义侧重于规则的公正执行，要求指定法律和执行法律时应平等地适用于各种各样的人，不能或不应有所区别；实质正义则侧重于制度内容本身的科学和公正。由形式正义走向实质正义，是现代法和近代法的重要区别。因为与实质正义不同，形式正义并不考虑各种主体之间地位和实力的差异，其所倡导的法律制度的无差别适用本身却可能导致不公正或不正义。也就是说，“同样情况同样待遇并不能保证实现实质正义。”[20]由控制股东与其他股东一样除履行出资义务外无其他义务的传统理论向对控制股东科以诚信义务的这一转变，恰恰反映了人们正义观的转变。正如有的学者在分析关联企业时所分析的那样，在关联企业中，母公司恒为子公司的控制股东，子公司因契约上的义务，或由于事实上的支配，常须因受制于控制股东而牺牲应有之利益，以成就关联企业或控制股东之利益，此在母公司之股东而言，其虽亦为子公司之股东，惟其在子公司所受之牺牲，仍可从母公司或其他子公司之获利中得到补偿，而子公司之其他少数股东，却只有受损害的份而已，故如不科以母公司以诚信义务，实难符事理之平。[21]可见，对控制股东科以诚信义务，正是基于控制股东和少数股东之间实力悬殊之客观事实，而对处于弱势地位的少数股东的一种特殊保护，以实现对公平正义这一法律终极目标的追求。

2. 民法学依据

（2）权力滥用理论。权力滥用理论是近代民法为制止个人利益极度膨胀、危及其他民事主体的合法权益和市民社会的和谐秩序而发展出来的一条法律原则。权力滥用理论要求，一切权力的行使均须建立在正当的目的之上，如果不正当地使用权力损害他人，即构成权力的滥用或歪曲（Détourment de pouvoir）。根据权力滥用理论，控制股东可以基于正当目的行使其控制权力，但其运用其控制力对公司决策和经营施加影响时，应该是为公司和全体股东的利益而行事，不得为自己谋取不正当之利益，更不能损害公司和其他股东的利益。所以，股东对公司和少数股东承担诚信义务也是现代民法权利滥用理论在公司法领域的具体反映。

3. 公司法学之依据

（1）控制股东的强大支配力及事实上的信义关系理论

按照公司人格理论，公司与股东系不同的法律主体，自应独自对自己的行为负责，股东（包括）控制股东除履行自己的出资义务外，本不应在承担其他额外的法律义务。但就控制股东而言，其基于强大的表决力而产生的对公司的支配和影响，可能会使控制股东的实际权限完全超越股东为维护其自身利益所需要的权利限度。根据利益与权利相一致、权利与义务相一致的理念，公司股东的表决权本身即蕴涵着一种因介入公司利益和其他股东利益而产生的诚实义务。此外，就资本多数决原则而言，其立论基础和假定前提是多数派股东的意思即为公司的意思，然客观现实却是资本多数决原则所拟制的多数派股东的意思为公司意思的假定并不总是正确。多数派股东的意思并不一定真正体现公司和其他股东的利益和需求。所以无视控制股东对公司经营事业的影响和控制股东利益与公司和其他股东利益的不尽协调甚或冲突之客观事实，单纯强调公司与股东人格的独立的有关学说和理论自然无法满足现实生活之需要。现在，越来越多的学者主张控制股东与公司和少数股东之间存在着事实上的信义关系，应该将诚信义务扩大适用于控制股东。

英美国家公司法学者对控制股东的诚信义务发生的根据的认识相对比较统一。他们认为其发生根据主要有两种：一是直接式，即基于“拥有对他人利益的高度优越与影响之地位即为受信者或受托人”的衡平原则，控制股东与公司和少数股东之间的关系应为信义关系；二是间接式，认为如果董事和职员对公司及股东负有诚信义务，那么，通过影响董事和职员而支配公司的控制股东亦应负有类似义务。[25]大陆法国家理论界的认识虽不一致，但他们推导出的结论却与英美法国家有着惊人的相似。日本商法没有关于控制股东诚信义务的直接规定，但不少学者主张，英美法上抑制控制股东控制权的诚信义务理论系日本今后公司法应走之方向。[26]他们认为大股东与小股东间具有信任之法律关系（因某人对他人之信托与信赖，而使该他人取得优势地位之关系），控制股东系忠实义务人，不能为谋求自己的利益而违反小股东之利益。因为控制股东虽得行使集中于自己的强大控制力，但该控制权之所以集中，乃大股东受委托代位行使之故。[27]此外，尽管有学者认为控制股东负有较一般股东为高的诚信义务在一般法理上无法成立，但在特别范畴的公司体制内，有控制力的大股东对势力弱小的小股东之关系，应认该股东有公司法的信任原则（包括诚实、体谅正义、公正）之适用。[28]也有学者从控制股东对公司实际影响力出发，推导出公司的控制股东为公司的事实上的董事，从而主张其承担与董事相类似的诚信义务，此说即为事实上的董事（De Facto director）说。[29]德国目前占据主导地位的学说是从股东权的本质来探讨控制股东诚信义务的发生根据。如伊蒙格（Immenga）指出，诚信义务是从处分他人利益的可能性而产生的结果。鲁特（M.Lutter）也认为：“多数派股东与公司机关负有同样的对公司的诚实义务，不仅对公司负有诚实义务，而且一般地对少数派股东负有公正且正当地运用自己所处的多数派股东的地位。此种义务是基于多数派股东地位即体制的多数派股东就公司和少数派股