知识产权与民法典连接模式选择

[摘 要]进入21世纪后，我国在法制建设方面最引人注目的重大事件之一就是正在进行的第四次《民法典》编纂。为了完成该项立法工程，有许多重大课题需要研究，其中包括知识产权与《民法典》的关系，尤其是两者的连接关系。对此，有许多学者发表了精辟的见解。以外国一些现有《民法典》为基础，以其知识产权与《民法典》的具体连接模式为依据，结合我国的实际，本文归纳出了两者的四种连接方式：分离式、纳入式、糅合式与链接式。该四种连接方式，既有理论支撑，又有立法范例，因此各自的短长缺失定然。然而，从我国的实际出发，本文认为，以链接式将知识产权与《民法典》相连接，最具效益。

从制度层面看，一个国家的法律制度应当由三个层次构成：第一层次的法为母法或者根本法，即宪法；第二层次的法为基本法，即刑法、民法、经济法、行政法、环境法、社会保障法、科教法、军事法和诉讼法等九个部门法[⑥]；第三层次的法为调整各具体社会关系的法律规范，如民法中的合同法、物权法、婚姻法、继承法等。但是，本文所研究的知识产权法应当属于上述九个基本法律部门的哪一个范畴，抑或跨越了其中的哪几个法律部门，尚无定论，有必要进行归属定位分析。

首先，从法律规范之阶层角度看，知识产权法在我国位次于民事基本法[⑦]，同时是著作权法、专利法、商标法等法律规范的一个上位概念[⑧]，并无独立的法律地位。

其次，从法所调整之社会关系看，知识产权法除调整平等主体之间的财产关系和人身关系之外，还调整某些非平等主体之间的法律关系。例如，在专利权授权程序中，国家专利行政部门对专利申请的审查、专利复审委员会对专利复审请求的复审，均为作为私权利主体的专利申请人、专利复审请求人与作为公权力主体的国家机关之间发生的法律关系，而该法律关系仍然由知识产权法（具体是专利法）来调整。在商标权的取得过程中，同样存在着这样的法律关系。既然知识产权法所调整的社会关系并不都是平等主体之间的法律关系，那么，它就不能单纯地划归民事法律范畴，而应当属于交叉法律规范。另一方面，对知识产权进行行政管理，是每一个国家或者地区共有的做法[⑨].这种做法不仅有利于提高知识产权保护力度，而且有利于稳、准、狠地打击侵犯知识产权的各种行为。由此而发生的法律关系，仍然属于知识产权范畴，但它们显然不是平等主体之间的，而是非平等主体之间的。进而说明，知识产权法既调整平等主体之间的法律关系，也调整非平等主体之间的法律关系。因此，它应当属于交叉部门法，而不应单纯地归属于民法范畴。

再次，从法历史角度看，民法的历史渊源在罗马法，以《查士丁尼民法大全》为标志。此后，1804年的《法国民法典》和1900年的《德国民法典》均为罗马法的现代化典范。然而，这两部民法典都未对知识产权作只言片语的规定。罗马法中惟一可找到的一个与知识产权有关的概念是“无形的”物，但它并不包括知识产权[⑩].盖尤斯在《法学阶梯—法学总论》中说：“再者，有些物是有形的，有些物是无形的。有形物是指那些可触摸的物品，例如土地、人、衣服、金银以及其他无数物品。无形物是那些不可触摸的物品，它们体现为某些权利，比如遗产继承权、用益权、使用权以及以任何形式缔结的债权。”[11]尽管知识产权是一种权利，可归属于“某些权利”的范畴，但是，由于当时还没有关于知识产权的概念，因此可认定盖氏所指的“无形物”并不包括知识产权。

最后，从权利本身的性质看，知识产权为私权，为民事权利之一种。对此学者们没有异议，但这也不能必然地推出知识产权法属于民事法律范畴，因为划分法律部门的标准主要由其所调整的社会关系来决定，而不是其权利所属的性质。

上述分析确定了知识产权法归属于民事法律范畴，应当与物权法、债权法、人身权法、亲属法等平行。然而这只是一种应然性分析，实然性效果能成立吗？即知识产权法能够独立编纂成法典吗？

提出上述诸问题的近因或者说直接原因是我国正在进行的第四次民法典编纂[16]，远因或者说历史原因是知识产权法的血统身份。

既成模式：知识产权法与民法典的分合交融如上所述，既然知识产权法定位于民事法律范畴，那么，编纂《民法典》时，起草者就必然要认真研究知识产权法与民法典的连接方式。事实也的确如此。

2、纳入式。该模式将知识产权整体纳入民法典，使其与物权、债权、人身权等平行。此种主张的理论基础是：与其他种类的民事权利相比，知识产权虽然有其独特个性，但共性还是主要的。尤其应当注意的是：在整个民事法律体系中，每一类权利都有自己的独特个性，但仍然能够有机地融合于民法典，而且几乎所有的民法典都是如此。由于成长的时间比较短暂，知识产权未能在法、德等传统经典《民法典》中占到其位置，但在一些新编《民法典》（如《越南民法典》[21]等）中，其地位便得到了肯定。我国《民法典》既然要成为新世纪的国际代表作，就必须敢于创新，大胆尝试，将知识产权整体纳入其中。

3、链接式。该模式将知识产权与民法典链接。民法典是市民权利宣言书或者私权宣言书，因此，应当为一切私权提供保护。具而言之，一切私权都应当在民法典中有其地位。将知识产权排除在民法典之外，无异于是对知识产权私权性的否定，这显然欠妥当；但是将知识产权法全面纳入《民法典》，与物权法、债权法、人身权法等并列，则又无法突显知识产权之个性特征，可能会使民法典扭曲变形。因此，最合理、最有效的做法是将知识产权法与民法典进行链接。具而言之，民法典在民事权利体系中对知识产权作出概括性、原则性规定，然后再单独编纂知识产权法典，使知识产权法典与民法典成链接状。

4、糅合式。该模式将知识产权作为一种无形物权，与普通物所有权进行糅合，使其与普通物权结合成一个有机的整体，使知识产权完全溶入民法典，只见知识产权之神韵，不见知识产权之身影。这种模式首先在理论上有一个重大突破，即将智慧创作物和普通物同化，并不需要单独创立一套新理论为其作支撑；其次在实践上也有一个突破，即单独为知识产权保护所创设的一系列专门机构能够尽可能的减少。这种模式的典型代表为《蒙古民法典》[22].例如，关于知识产权的取得，尤其是专利权、商标权的取得，该法第136条规定：“除非法律另有规定，智力创作成果者的所有权，自创作此等成果之时起产生。智力成果所有权根据依法定程序进行的登记确定。”

上述诸模式既有理论支撑，又有相应的立法范例，所以，各自的合理性无可置疑。我国《民法典草案》[23]所采用的即为链接模式。具而言之，《草案》对知识产权只用了一个条款作概括性规定。至于是保留现行的单行法模式，还是编纂独立的知识产权法典，则是另外的话题，不属于《民法典》关注的问题。

另一方面，知识产权虽然是私权，与物权、债权等同属于民事权利范畴，彼此具有许多共性，但的确具有很多不同之处。首先，一般情况下，知识产权主体都是私主体，法律地位平等。但是，知识产权法律关系中的当事人，在某些特殊情况下，其法律地位却并不平等[27]，这不同于物权、债权法律关系。第二，除著作权等少数种类的知识产权可以自动产生之外，绝大多数知识产权的取得都需要国家行政部门，依照法律规定的程序进行审查授权，而物权、债权的产生则不必经过这样的程序。第三，知识产权的保护方式，不仅有一般的民事措施，而且还有行政措施，这也不同于普通的物权和债权。

因此，将知识产权法与民法典分离，既不会破坏传统民法的结构和体系，也不会影响知识产权的独立性和完整性，而且也不会增加民法典编纂的困难。这种一石三鸟的效果，当然令人满意。但是，从民法典所具有的私权宣言书的地位看，如果它完全不提及知识产权，至少容易让人们产生这样的一种错觉，即知识产权要么不属于私权范畴，要么不属于民法典调整的范围。知识产权的私权性是不容质疑的，《知识产权协议》给出了明确的答案。世界各个国家和地区，不论它是否已经加入WTO，都应当承认这个事实。那么，根据逻辑推理，就只能得出“知识产权不属于民法典调整的范围”之结论。显然，这个结论更错误。这样的误解，我想没有人愿意看到。

1.4 独立成编：对知识产权的整体纳入纳入模式，是指将知识产权作为一个独立编纳入民法典。具而言之，将知识产权与物权、债权、人身权等平行对待，作为民法典中的一编。采此模式的典型代表是越南，其《民法典》将知识产权作为一个独立编纳入其中。《越南民法典》于1995年10月通过。该法典共七编，它们分别是：第一编总则，第二编所有权规范，第三编民事债和民事合同规范，第四编继承规范，第五编土地使用权移转规范，第六编知识产权和技术转让，第七编涉外民事法律关系。该《民法典》所采之模式实际上就是将知识产权纳入民法典的一种模式。此种模式将知识产权与物权（所有权规范）、债权等平等对待。

另外，种模式也是徐国栋教授所倡导的。他主持的《绿色民法典（草案）》所采用的模式就是将知识产权法作为财产法下的一个分编（与物权法、债法平行），与《越南民法典》所采用之模式大体相同，所不同的是《绿色民法典（草案）》将知识产权法置于财产法下，即将知识产权作为一种财产权或者无形财产权对待。这种观念与《蒙古民法典》对待知识产权的态度相似。

采纳入模式，其优点很突出：第一，将知识产权法纳入民法典，凸显立法者的创新精神和与时俱进的时代特色。传统民法典固然没有将知识产权纳入，但那是时代的局限性造成的，并非立法者的排斥。如果现代立法者仍固守传统民法典的模式，除了表明民法典的僵化与顽固，不可能说明其他。将知识产权法纳入民法典，虽然增加了法典编纂的难度，但却创造出了一个全新的民法典体系。这种做法不仅需要勇气，更需要实力。无论中国还是外国，打破常规（尤其是打破那些被认为是不可打破的常规），标新立异，不仅仅只是使自己的工作前功尽弃，更主要地使自己遭受精神的折磨与痛苦。哥白尼以日心说否定地心说，所带来的是杀身之祸。因此，打破常规，标新立异，首先需要勇气，其次是需要实力。要打破常规，编纂一部新体例的民法典，如果没有民事法律制度理论全面深入的研究，没有对新体例充分的了解，没有对新权利精深的熟悉，是不可能完成的。

第二，将知识产权法纳入民法典的模式，使长期游离于民法典的知识产权法有了回家的感觉。传统民法典未能将知识产权纳入，甚至只字未提知识产权，对知识产权而言，是完全可以理解和接受的