物权公示方式研究

内容提要：物权公示方式不外乎占有或者交付、登记、标示三种类型。占有或者交付是物权公示方式的最直观最古老的形态，标示是变态的占有，登记则属于发展了的标示。背书不是独立的物权公示方式。由于登记方式加入了公共权力的因素，其公示力应当最强，标示次之，占有最弱。选择物权公示方式，除物的本身自然属性之外，至少还应当考量以下三个因素：其一，物权客体本身的特性，即作为物权客体是物还是所有权之外的财产权利；其二，物的价值大小以及国家对价值大的财产通过登记进行管理的需要；其三，其他方面的经济要求。权利物权的公示方式与动产物权、不动产物权都不一样，其公示方式呈现出多元化的趋势。非移转占有型动产让与担保最合适的公示方式还是登记与标示相结合的方式。

关 键 词：物权公示，占有，交付，登记，标示，公示力

一、物权公示方式的类型梳理

对于物权公示方式，我妻荣先生认为有登记、登录、占有、标识等几种。[3]我国台湾学者和大陆学者则以主要的物权形态为立论的逻辑起点，普遍认为：不动产物权变动以登记为公示方式，动产物权变动以交付（占有）为公示方式，其中动产物权以占有作为权利享有的公示方法，而以占有之移转即交付作为其变动的公示方法。[4]在德国民法中，动产物权设立、移转和设置负担的公示方式是占有的交付，而不动产物权设立、移转和设置负担的公示方式则是不动产登记。[5]在法国，占有为有形动产权利的公示方法，而在特定登记簿上的登记，则为不动产权利及某些无形产权（如商标权）的公示方法，除此之外，甚至于债务人的签字或债权人的通知，也可被认为是债权或债权转让的公示方法。[6]

从物权公示制度的发展史看，物权公示方式不外乎占有或者交付、登记、标示三种类型。实际上，占有或者交付是物权公示方式的最直观最古老的形态，标示是变态的占有，登记则属于发展了的标示。

（一）占有（交付）

占有（交付）为物权公示最基础的方式，无论在古代还是现代，都主要以动产物权为适用对象，[7]在古代，占有也是不动产物权的公示方式，至近现代始为动产物权的特有公示方式，惟一例外的可能是中国所特有的典权。正如《法国民法典》第2279条所规定，“关于动产，占有等于权利根据”。具体而言，在静态方面，占有的推定力对外显示占有人即是物的所有人；在动态方面，动产物权转移以占有的移转即交付为标志。交付即占有的移转，物从一个人手中转移到另一个人手中，前者丧失了占有，后者则取年了占有。交付使人们明了物权变动的始点，占有向人们展示物权变动的终点。[8]，所以，物权的静态公式方式为占有，物权变动的公示方式应当为交付。从本质上说，交付的公示方式实际上就是占有的公示二式。

占有之所以能够作为物权的公示方式，其根本原因在于：其一，占有的事实即表征着占有人对物所享有的权利。对于有形物，在某个时间点上总是处于某主体实际控制状态之中，[9]这种对物的实际控制状态或事实足以使外人判断某主体与某物之间存在某种支配关系；其二，占有的权利推定力。即对二非占有人而言，在无相反证据证明占有人没有权利占有之前，即推定他人为有权占有，对一切非占有，而言，应推定占有人有权对占有物行使权利，至于占有人有什么权利则在所非问。[10]

应当注意权利证明文件的转移占有问题。在这种公示方式中，首先强调由权威的公共机构就特支的权利做成彰显证书，通过对权利证书的占有而进行公示。在我国，法律承认以权利证书制作和交付对财产权人的权利进行证明。实际上，权利证书的制作是在登记的基础上进行的，主要功能是证明权利的存在。

（二）登记

作为物权公示方式的登记，可以径称为物权登记，经权利人申请国家有关登记部门将物权的设定移转、变更、消灭等物权事项依据法定的程序记载于登记簿的事实。其至少有四个要素：第一，登记灌关。此即对有关事项为一定目的而进行记载的人或机构；第二，登记对象。即作为物权客体的物，主压为不动产，动产和财产权利也可能成为登记对象；第三，以书面记载的方式实现。尽管从最广泛的意义上来说，登记并不一定需要制备严格意义上的表册，但大凡登记都需要以书面的方式进行，口头的方式一般不能成立登记。诚然，书面记载可能包括多种形式，可以表现为一般的记载，也可以表现为正式的登记表格填造，还可能是计算机数据库的建立等等；第四，具有特足的日的。尽管这些目的并不一定都是“以备查考”，但没有目的的登记几乎可以说是不存在的。[11]

就权利推定力而言，占有对不动产也有适用的余地，但法律上不存在不动产占有人即推定为所有权人的规则。由于不动产具有不可转移性、耐久性等特性，一般情形下，不动产的证明是相对容易的事情。常用的手段主要有两种：一种是口头证明，例如，古代社会不动产转让要求一定的证人在场并举行一定的仪式，就是确保出卖人享有所有权，买受人可以取得所有权的重要证据；另一种是书证，要求出让人提供一定取得财产的原始凭据或契据，以证明其拥有所有权。[12]在中世纪日耳曼人统治区域，教会、寺院和大土地所有权人形成了记载保存不动产所有权情况的习惯，以此作为权利证明。[13]18世纪罗马法开始在德国得到传播和继受，罗马法中的交付成为所有权转让的重要手段于是产生两种产权转让方式：交付和登记转让方式。同时在这一时期，新兴工商业者融资需要不动产抵押，于是原来的交易登记逐渐演变为权利的登记，先是不动产上的负担即抵押的登记，后是所有权的登记。不动产物权人经登记获得了公共权力机关统一颁发的权利证书。因此，登记簿和登记证书具有公示所有权及其他物权的作用，登记簿取代占有成为不动产或其他需要登记的财产权利的公示手段。

（三）标示

标示即指对物作出特殊的标志。标示为特殊的占有，也是特殊的登记。川岛武宜认为，明认方式大抵具有日耳曼Gewere（占有）的性格。[14]标示的典型为明认方式，圈围土地、树立标牌等也属于标示方式。从广义上讲，背书和登记之外的记载亦可以归人到标示的范畴之中。也可以说，这是标示方式在现代法中的“变种”。

标示是一种较原始的财产权公示方法。在古希腊的抵押权制度中，抵押权的公示方法便是在设置抵押权的土地上对抵押权的存在做出标记。

在日本，自古以来便有对生长的林木削皮刻字以对该物上的抵押权进行标示的所谓“明认”公示习惯。在今天，这种传统的普遍运用的公示方法得到了判例法的承认。

在我国，自古以来，民间也广泛地流行着这种通过在享有权利的财产上做一定标记的方式对权利进行公开彰显的习惯。我国民间从来就有林木打码、禽兽做记的做法。在法国，债权人可扣押已成熟但尚未收割的农作物，其方式是，将绕有麦杆的木棍插在田间两端，表明农作物已由法院扣押，故此种扣押称为“布郎冬式扣押”。[15]

如前所言，现代法上还出现了类似于标示的一些具有公示作用的方式，如有价证券的背书、股份质押的记载。在票据质押中，背书尽管具有公示的功能但不能独立承担起票据质权设立的公示功能，此点不再赘言。根据我国《担保法》第78条第3款的规定，以有限责任公司的股份出质的，质押应记载于股东名册上，否则，股份质权不能成立。显然，这种记载属于当事人自己的记载，完全不同于登记的记载，只能认其为特殊的标示方式。

二、物权公示方式公示力的比较

占有（交付）、登记、标示三种公示方式的公示力是有强弱差异的。

登记为什么公示力最强呢？其原因恐怕主要在于三个方面：一是公共权力的介人使得登记具有更大的权威性。登记机关对物权状态进行记载并制作表明权属和客体状况的证书，比占有更容易表征标的物上物权。世人基于对公共权力机构权力来源可靠性的认同以及对于公共权力本身的信赖，从而很自觉地认同“登记的权利即享有的权利”。对登记记载内容的信赖即能更好地保护交易安全。不管登记机关属于哪种性质，这些机关其实都以国家的信誉和国家行为的严肃性作为保障，使得登记具有取得社会一体信服的法律效力。二是有较严格的程序规则，可信度高。登记要经过申请、受理、审查、记载等几个环节，有着程序要求和程序规则，登记所记载的权利与实际权利吻合性高，公开的信息准确，可信赖性就强。基于对登记内容的信赖而发生的交易，交易当事人的利益就能获得充分的保护。受让人甚至可以不必考虑因为登记错误而对他所获得的预期交易利益的可能影响，他完全可以绝对地信赖登记簿的记载而放心大胆地进行交易。[17]三是登记记载内容的稳定性好，便于世人查阅。根据世界各国的登记实践，登记的内容一经记载就不得轻易更改，如果要更改则要办理变更登记，只要不动产存在，不动产的登记簿就会存在，不得由任何机关销毁。这对不动产交易的安全提供了切实的保障。[18]

占有的公示力之所以较弱，主要原因即在于占有的事实状态为物权表征的外观形式，其本身有有权占有和无权占有之分，有权占有又可分为基于物权的占有和基于债权的占有。无权占有人的占有和基于债权的占有并不能实际反映标的物上的物权状态。

既然几种公示方式的公示力存在差异，那么，对于同一标的物的不同的物权公示方式在公示的内容上冲突时，就应当以公示力强的公示为准。

三、物权公示方式的选择

（一）物权公示方式选择的原则

物权公示方式选择的基础在于物的本身自然属性，即是动产还是不动产。着眼于物的本身性质对于物权公示方式选择的意义，实际上是考量物的特性对交易的影响，即物能否移动，是否便于带进市场通过实际交付自由流转，这无疑是正确的。动产一般可以在市场通过转移对物的占有来完成交易，人们可以根据占有事实判断其物权的归属；不动产无法带进市场进行实际交付，在古代形成了以交付某种象征性标志如土块来代替实物交付的习惯，后来逐渐演变成制作公证书或者办理登记等形式。然而，在现代市场经济条件下，光考量这一点，未免有点狭隘。在我看来，选择物权公示方式，除物本身的自然属性之外，至少还应当考量以下三个因素：

其一，物权客体本身的特性，即物权客体是物还是所有权之外的财产权利，如果是物则依物的自然属性选择公示方式；如果是所有权之外的财产权利，则就要看该权利是否有权利证书，由于权利证书即是权利的凭证，权利证书性质上为动产，因此有权利证书者，自然应当适用动产的公示方式；如果没有权利证书，那就要给这种物权以标示，在现代社会中，这种标示就是登记。没有权利证书的权利物权，法国所谓的无形动产（如专利、商标、股份等），也不能采取占有或交付的方式而只能以登记为公示方式。

其二，物的价值大小以及国家对价值大的财产通过登记进行管理的需要。登记不仅具有公示物权的作用，而且也是国家对重要财产实行管理的一种手段。不动产和重要的动产如航空器、机动车、船般等历来属于重要的生产资料和生活资料，数量少价值大，不仅为当事人重视而且也为国家所重视；不动产位置固定，可以供人们长期利用，流通速度较慢，也便于通过登记进行管理。 在现代市场经济条件下，动产交易同样凸现出相当的重要性，动产交易担保非常频繁，许多国家的立法还规定了不移转占有但应进行登记的动产抵押制度。[19]

其三，其他方面的经济要求。这主要考量物权的交易性大小，如果某种物权交易频繁，则应当赋予最有利于交易安全的公示方式；如果某种物权的交易性很小，则公示力较弱的公示方式亦可适用。

（二）不动产物权的公示方式

不动产主要以登记为公示方式，此乃世界各国和学界的共识，无须赘言。值得研讨的问题有三：

1.中国特有的典权的公示方式问题

2.不动产质权的公示方式问题

不动产质权，即以不动产为标的物所设立的质权，质权人占有由债务人或者第三人用以设质的不动产。不动产质权制度的典型为法国法和日本法。依据法国民法，不动产质权不以登记为成立与生效要件，登记仅有对抗效力。在日本民法中，不动产质权以移转占有作为权利生效的要件，而以登记作为对抗要件。[25]可见，对于不动产质权，仍然实行不动产物权以登记为公示方式的规则，但采信公示对抗主义的国家，移转占有（交付）不是公示方式而属于不动产质权的成立要件，采信公示要件主义的国家，占有既不是不动产质权的成立要件也不是公示方式而成为不动产质权的内容之一。

3.林木和未分离果实的物权公示问题

如果林木和未分离果实未成为独立的物，那么，它们就应当同其所附属的土地以登记为其物权的公示方式。然而，在农业社会里，关于诸如作为整体的林木、各个树木以及桔子、桑叶等未分离果实，它们与其地盘或原物尚未分离，而作为独立的交易标的的情形甚多，认可这些物之一部之上的独立物权具有强烈的社会必要性。在日本，为了交易的需要，对于林木与未分离果实的公示采信习惯上的明认方法。此点，也应引起我国的重视。

（三）动产物权的公示方式

如前所言，动产物权以占有（交付）为公示方式。这应当是动产物权公示方式的主流情形。我们知道，以占有（交付）为动产公示方法，并非源于立法者和法学家的任意，而是有其社会经济生活的必然原因。如果法律要求动产公示也必须像不动产一样采取登记方式，登记机关必将不堪重负，因此，动产的自然属性和社会生活的实际需要决定了一般动产的公示方式只能是占有（交付）。然而，我们也有必要分析一下不动产物权证券化、动物标记和动产登记这三种特殊情况。

不动产证券化是指将由不动产能够得到的收益作为担保来发行有价证券。在日本，抵押证券是抵押权与担保债权合二为一的证券化形式，性质上属于一种金融商品，可以根据有价证券的原理进行流通。根据发行抵押证券当事人的特别约定，抵押权人向登记所申请抵押证券的交付，虽然登记簿的记载转记为证券，但不动产登记簿的记载仍为有效，也就是说，抵押权的变动由登记簿和证券同时记载。抵押证券可以背书转让，在流通中，即使没有权利人的介人，其公信力也被承认。在受理抵押证券发行的申请时，如果有人提出异议，那么登记官员必须在一定期间内就异议内容催告抵押人、第三取得人、抵押权人或者抵押权顺序转让人以及放弃抵押权顺序的人。若没有提出异议申请，则不得对抗善意第三人。[26]在德国民法理论中早有权利证券化的说法，此处所谓的证券即指有价证券。有价证券的名称在德国旧商法中已经开始使用，其定义是“表彰财产权的证券”，权利的行使或处分必须是证券的占有和转移。德国的不动产担保物权，依是否发行有价证券，又可分为证券担保物权和登记担保物权。抵押证券，是指能够证明特定人拥有抵押权的物权有价证券，是将抵押权具体化为证券形式。对抵押权的处分以抵押证券的占有为要件。当事人也可以通过物权契约（登记）禁止抵押证券的交付，在这种情况下，证券抵押变为登记抵押。证券抵押权的转让应该采取书面形式并交付抵押证券。[27]但由于这种证券抵押权的转让未经登记，证券抵押权的取得与抵押证券的转移占有均须经过公证，并制作成公证书才具有公信力。只有根据公证书，证券抵押权的受让人才有权将同一抵押权再转让给善意第三人。瑞士的不动产担保形式有抵押证书、债务证券和定期金证券三种。其抵押证书相当于德国的保全抵押，不适用于流通。债务证券是证券化的担保物权，是一种证券化的抵押权。债务人以其全部财产承担债务，担保物所有人与债务人可以是不同的人。债务证券由不动产登记机关制作，记载着抵押权及其担保的债权。不动产登记机关将这种担保物权（债务证券）登记后，就把记载着抵押权及其担保的债权的有价证券交付给债权人。这种证券既可以记名也可以不记名。债务证券也能证明债权存在及其效力。证券转移占有，它记载的债权也随之转移。善意信赖债务证券者，债务证券所记载的债权对他来说是有效的。若抗辩理由不能从证券中认知，则不能对抗善意第三人。瑞士的定期金证券也是一种不动产抵押权证券化的形式。可见，大陆法系的不动产证券多为非设权证券，即均先发生权利，然后作成证券以表彰之。如记名的不动产股票和债券所表彰的权利并非因证券的作成而产生，权利的行使也不必以证券的占有为必要，只是在证券转移时，应将取得人的姓名或名称记载于证券之上。至少应将证券的转移占有作为处分证券化权利的要件。[28]因此，不动产证券化后，其所作成的证券虽为动产，但不是单纯地以占有（交付）为公示方式，登记也发挥着重要的作用。

应当注意的是，在现代社会中，以动产为抵押权的客体在世界各地得到了普遍的认同。传统民法认为，动产只能成立移转占有型担保物权即动产质权，抵押权乃不动产的“专利”。但随着社会经济的发展，动产的作用日益重要，一些动产如船舶、机动车、航空器的价值往往比一般的不动产还要大很多，为实现物尽其用和融通资金的目的，发达国家陆续建立了动产抵押制度。如从1933年开始，日本以特别法的形式，先后制定了《农业动产信用法》（1933年）、《机动车抵押法》（1951年）、《飞机抵押法》（1953年）和《建筑机械抵押法》（1954年）等四部动产抵押法，从而正式确立了动产抵押权在日本担保物权制度中的地位。[31]抵押权的品性即在于不移转标的物的占有，而以登记为公示方式。所以，实质上为动产的所谓“准不动产”，以登记为公示方式学说上已无疑义，立法上亦为世界各地所遵从。此点应为我国《特权法》所认同。

（四）权利物权的公示方式

所谓权利物权，即以权利为客体的物权。从性质上看，权利物权只能是他物权，所有权的客体仅为有体物。[32]可以移转的财产权利成为他物权的客体，早在罗马法时代就已存在。奥古斯都时，大法官法规定，用益权既适用于消费物，也可适用于无体物，债权可以成为用益权的标的，这样的用益权称为准用益权，准用益权人享有债权人的权利。[33]虽然《法国民法典》对于无形财产用益权并无规定，但理论和实践均认定，用益权也可设定于无形财产，其中包括营业资产、有价证券、债权及文学、艺术和工业产权等等。法国学者认为，就无形财产设定的用益权比较特殊，因其意味着物权被设定于债权，即一项权利被设定于另一项权利。无形财产用益权主要是对于收益的权利，其行使不得对即无形财产本身产生妨害。[34]同时法国民法典、第2075条规宁。无形财产如动产债权可以设定动产质权：《法国民法典》第2118条规定，用益权能够成为抵押权的标的。德国民法上的权利物权主要为权利用益权[35]、权利质权。[36]《瑞士民法典》第745条确认了权利用益权，第899－906条规定了权利质权。而权利质权则是意大利、日本、埃塞俄比亚、我国台湾地区及我国民法上普遍确认的制度。[37]总体上看，权利物权可以作为客体的权利是否具有权利证书而分为有证书的权利物权和无证书的权利物权。由于权利证书即如同占有，因此，这类物权即以占有为公示方式。[38]对于无证书的权利物权来说，以登记为公示方式则不失为一种明智的选择。 我国现行法对于权利质权的公示采取多元公示方式的立场。票据质权采取交付和背书共同公示的方式，[39]以记名债券出质的亦采取与票据质权同样的公示方式；[40]以存单、仓单、提单出质的，仅以交付为公示方式；[41]以上市公司的股票出质的，采取登记的方式；[42]以非上市股份有限公司的股份出质的、以有限责任公司的股份出质的，采取在股东名册上予以记载的方式；[43]以商标专用权、著作权的财产权、专利权中的财产权出质的，则以登记为公示方式。[44]这种关于权利质权公示方式的多元主义立法，显然是考虑到了交易迅捷和交易安全两方面的因素，具有十分积极的意义。应当指出的是，仓单质权在日本属于动产质权，而在我国则为权利质权。根据我国《合同法》第387条规定，存货人或者仓单持有人在仓单上背书并经保管人签字或者盖章的，可以转让提取货物的权利。因此，以仓单设质时，