论商业形象权

内容摘要：在传统人格权理论中，人格利益或人的利益只被看作无财产利益，纯精神范畴的利益。对人格利益之保护也仅是纯粹的人格利益并无财产的内容。但是商业形象权（形象权）的出现使一元人格权理论对人格利益的保护出现了缺漏。现代社会人格利益中财产属性应该被承认。借助人格权的多元理论模式将商业形象权纳入人格权体系，实现对非典型人格利益的保护。

关键词：人格权 财产性人格利益 商业形象权 人格权的一元模式 人格权的多元模式 权益类型化

一 传统人格权的理论之缺陷与商业形象权①的提出

按罗马法对权利的分类，权利可分为对人权（actiones in personam ）和对物权（actions in rem ），前者的客体是人后者的客体为物。后世学者将其发挥，在对物权中发展出财产权及物权，对人权再分为人格权和及于他人之权利。后者又细分为亲属法上的身份权和以他人行为为标准之债权。由此形成传统人格权与财产权的划分标准。权利的客体为财产的无论是有形财产还是无形财产，均为财产权：权利客体为人格的则为人格权。[5]通常认为：财产权所保护的是经济利益，而人格权则只保护非财产的人格利益。[6]我国《民法通则》也专门对人格权相关的内容作了规定，如公民产生命健康权、肖像权、名誉权和法人的名称权名誉权等。体现了我国对人格权和重视和人格权的进一步发展。但我国民法始终坚守“人格权绝对不得转让”的人格权理论，认为“人格权是与权利主体自身不能分离的没有财产内容的权利”“财产可以在主体之间相互转让，而人格权是不能转让的。”[7]唯一例外的就是法人、个体工商户、个人合伙的名称权。它既是一种人身权也是一种财产权。作为财产权可以转让。[8]正是由于以上的规定，在实践中就出现了诸如死者有无肖像权问题，“鲁迅系列”案，“泥人张”案等一系列疑难案件。

伴随经济的发展，民法商法化或是商法民法化趋势的加强，人格权在内容和属性等方面已经发生了新的变化，产生了许多新的问题。实践中对人格权客体的进行商业利用的样态也不断增多，部分人格权客体已经成为商业活动中的客体。并有学者提出了自然人的“人格商品化”的概念。⑤ “通过商业利用，人格不但体现出了财产价值而且还表现出了一定的可转让性，从而使传统人格权观念面临诸多新的挑战。”[9]由此提出了一系列的问题，如人格权是否包含有财产性利益，人格权与财产权的关系如何，人格标识可否转让以及如何保护等等问题。对此，理论届观点不一，各自从不同的角度进行了论述。如在普通法系，借助于对财产权的扩张来解决人格权的商业利用问题。在英国财产法中，商誉被作为“一种可交换的客体，必须考虑对其价值予以征税”[10]其作为一种财产是和债务、商业证券、股份、工业及知识产权一起属于无体动产之列。将假冒他人姓名（商业名称）损害姓名（商业名称）的商誉作为仿冒之诉（passing off）[11]来处理，以保护商誉中的经济利益。

在美国，典型的例证便是形象权（right of publicity）制度。它“保护自然人姓名、肖像、声音等人格标识的商业价值，并承认这种权利的继承和转让”。[12]美国形象权制度起源于隐私权，可追溯到1980年由沃伦和布兰蒂斯所写的“关于隐私的权利”这篇文章开创了美国法律保护隐私权的先河，也成为后来形象权的基础。[13]形象权在隐私权中地位的确立源于“普罗瑟隐私权四分法”（Prosser‘s Four Torts of Privacy ）即隐私权被归纳为四大类：侵犯原告独处权；公开披露原告的令人窘迫的私人生活；在公众面前将原告置于误导性灯光之下；盗取原告姓名或肖像中的商业价值。 [14]此后，上述“四分法成为法院审理隐私权案件的分析依据”。[15]基于判例和州法的规定，1995年由美国法学会公布的《反不正当竞争法重述》（第三次）也纳入了形象权保护的内容。在其第四章第三节就以形象权为题，规定：为了商业目的而盗取他人姓名（肖像）或其它身份标记用来宣传使用者的商品或服务，或者将被使用者置于商品之上或是服务之中，不当占有者应当承担禁令责任和金钱救济责任。[16]但也有学者对此提出了反对意见，认为：“从财产角度出发固然可以说明人格权在商业利用情况下所具有的经济价值及其可转让性，但其有怱略人格中非财产利益因素之嫌，会导致权利主体人格利益中的非财产性利益保护不足的后果。”[17]

也有学者认为“第一，形象权涉及诸如姓名、肖像、作品等区别因素，但它是财产权，而不是人格权，第二，形象权的产生并非基于人身的存在，而是基于特定主体的创造性或者有社会影响力的活动。第三，形象权不是为了实现人格区别，而是为了保护人格区别因素所具有的商业价值。”因此主张：“形象权不同于姓名权、肖像权等人格权，也不，同于著作人身权。形象权是类似于知识产权中的财产权权利的一种权利，应作为独产于物权、债权、人身权、知识关权的一种民事权利加以保护。” [23]但作者却忽略了这样一个事实：如果没有人身权的存在，形象权的产生基础又在哪里？形象权的价值也无从体现。形象权中的“可指示性要素（identifiable element）”[24]的基本要件是看该要素能否指示某一自然人。在“胡克案”[25]和“赫斯克案”[26]中法官认为：在侵犯形象权之诉中，判定某一要素是否属于形象权保护之客体，基本要件是看该要素能否指向相应的自然人，如果能指向某一相应的自然人，就属于形象权之客体。[27]作者认为形象权不同于姓名权、肖像权也不同于著作人身权笔者深表赞同，但武断地否定人身权与形象权的关系，笔者并不认为妥当。

“当民主社会和相应的民法理念强烈呼唤个人财产权利和人身权的全面平等时，法律上财产的规定已经基本能满足这一要求，而要格权的现状相应却十分滞后。” [28]特别是其中人格权中财产利益的忽视。困此，加速人格权的发展“承认生命的基本需要，对人格价值的尊重和人的全面的关怀，无疑在展示现代民法这一价值理性时会提升民法的地位，”“人格权存在的基本价值，及是现实和维护法律主体基于人身而生的基本利益。”法律应当尊重人的价值和尊严，促进个人自主性人格的释放，实现个人的身体、人格、言论等方面的自由，“这就是人所具有的高级需要在法律上的表现”[29]正如有学者所说的：“现代法律诚应通过各人对抽象的人格，而进一步着眼于有贫富、强弱、贤愚差别之具体人类，保护其生存能力，发挥即有主体，又有社会存在之意义”[30]

二 人格利益中财产属性及其特点分析

通过前述，尽管对商业形象权的性质归属有不同的认识，但从中我们可以发现，他们都没有否认一个事实，即：商业形象权是在市场经济条件下发展起来的，其中含有不可否认的财产属性。那么，商业形象权的财产属性的存在基础又在哪里？具有什么特点？下文试作探讨。

Nimmer 是将形象权建立于洛克劳动理论的首倡者。根据Nimmer的理论，“著名人物的姓名、肖像用于商品广告或者吸引观众注意，具有巨大的经济价值。同样，毫无疑问的是，大多数情况下，名人的形象价值来源于成名过程中付出的劳动。”[33]但我们也应注意到，只有名人自己的努力，是无法使之成为名人的，个人毕竟是根植于社会土壤中的，“一个人的成功更多由于本外的他人的劳动的结果。名声这种‘相关联’的现象是由别人赋予的，一个人在他自己的天赋范围内，可以使自己强壮或者博学多才。但在同样意义上，他却不能使自己出名。而且名声经常是被优点之外的其它因素赋予或抽掉，名声是多种因素偶然联系到一起的结果。” [34]因此，以洛克的劳动理论作为形象权的基础，可见并没有多大的说服力。

财富来源于劳动，知识来源于创造。道出了“知识社会”的本质。这种全社会倡导的价值观念，无疑具有重要的进步意义。但形象权毕竟是一复杂的现象，并无法排除偶然因素的作用。因此认为形象权也完全来源于劳动，是否妥当，不无探讨之余地。

Haemmerli 教授则是从康德的自由意志论出发，试图寻找形象权之正当性。根据康德的理论，人的本质是自主的，道德的存在。自由是人根据人性而具有的唯一的原初，因有的权利，“财产是人的自由的延伸，自由蕴涵于人对物的支配之中。”“任何人不经我的同意使用它是减损和影响内在的我” Haemmerli 教授认为，形象权具有精神的、经济的双重属性，如果该种权利受到侵害，受害者不仅可以主张经济赔偿，还可以基于人的自由，尊严主张精神赔偿。[35]至此，以自由意志观作为哲学基础，把占有者的意志作为权利取得的依据，使形象权具有了新的内涵。但此学说又有不足之处。其不能解释形象权的可转让、继承。

传统民法认为，在自然人人格权的经济利益实现中，主体之间订立的许可使用姓名、肖像等商业形象权的契约，只能是债权契约。使用人不可独立对抗第三人，因为自然人的人格权不因订立许可使用契约而转让。因此，使用人无权独立提起诉讼。时至今日，若还严守人格权不得转让之教条，对人格权所保护的财产性价值必定不利。于是有学者提出“限制性转让”，[36]此说肯定物权性授权契约的效力，承认民法人格权的可转让性、继承性经此来解决对人格权的全面保护问题。

对民法中的部分人格权的可转让性和继承性。笔者认为有几点需要说明。首先，部分人格权转让是有其社会基础和社会需求的。在市场经济中，一个“理性人”或是说是“经济人”总会自觉或是不自觉地追求利润的最大化。许可他人有偿地使用自然人的姓名、肖像或是法人的商业名称的物权性的契约，只要是双方当事人的真实的意思表示，符合社会公序良俗的要求，对国家主权无碍。法律就无禁止之理由，相反法律还应为此种转让提供保护。“这就是人所具有的高级需要在法律上的表现”。如果法律只是被动地单纯地对擅用姓名、肖像或是企业名称进行商业活动的行为进行事后救济，而不承认人格标识的所有者授权他人进行商业性使用。至少存在以下两方面的问题：第一，从司法资源特别是审判资源的节约的角度来看，法律允许人格标识的转让可使许多“仿冒之诉”失去其存在的土壤。因为承认人格标识的转让性，已使一部分的人格标识的商业使用行为取得了合法性，这就将避免了许多纠纷的产生。无疑对目前中国司法资源特别是审判资源不足而纠纷不断的现状具有重要的现实意义。第二，限制性人格性标识的转让，还会制约新价值的产生，不利于社会经济的发展。“人格商品化”在西方国家已经成为一个规模庞大的产业。而我国如果还是坚持严格的“人格权具有专属性，不能转让和继承”与当前实行的以市场经济为主导的导向并不融合。在市场经济条件下，资源供求应由供求规律决定，流向效用最大化的地方，而人为地限制人格标识的转让显然违背了市场经济的规律。已经有学者认识到传统的人格权理论“未能突出其本质具有的商品属性和财产价值。”[37]因此，对人格权中的财产性利益的损害法律采取的是事后补偿的方法还是预防的方法。笔者认为这关系到法律对人格权中财产性利益的态度和重视程度，同时也是人格权发达与否的分水岭。

从原则上讲，人格权不是财产权，一般不具有财产内容。但由于社会经济的发展与进步，使人格权中的某些权利，如肖像姓名等权利具有了物的某些属性，能在交换中发挥与其它商品一样的价值承担物的作用。其产生的机理就在于姓名权、肖像权等等具有人格标识的权利是一种稀缺的资源。⑦其商业化利用的基础就在于人格中的人格标识具有转化为财产利益的可能。其中蕴含着巨大的商业价值，商人愿意为购买它们的使用权付出一定对价，在经过商业转化，可以创造巨大的商业利润。如果这种转化不会实现或是实现的成本太高超出了商家预期收益，商人就不会对人格中的姓名、肖像等人格标识产生兴趣，只会另觅他径。也不会在现实生活中出现人格标识的商业利用问题。当然，我们必须清醒地认识到“这些物质利益并不是肖像权、姓名权的主要内容，而是由肖像权和姓名权所派生的、转化的利益”。[38]

基于上述的产生机理，使人格权中的财产性利益具有与一般财产不同的特点，以下稍作分析：第一，它具有强烈的人身附属性。即这种财产利益是基于主体的人格权而产生的，与人格主体密切相联。在这种意义上来说，其具有不可转让性或说成具有不可替代性。第二，价值的不确定性。即不同主体的人格中的人格标识所具有的价值是不能用同一标准来衡量的。马克思的社会必要劳动时间的概念在此并不适用。市场的需求和能否有效的供给决定了人格中人格标识的价值是不断变化的，很大程度上取决于多种因素的综合作用。但在一定时期也具有相对的稳定性。第三，具有重复使用性。与有形的财产的使用不同，一般有形的财产在投入使用后，其价值会不断消耗，转化到新产品之中去。而对人格中的人格标识的使用并不会因使用而使得其价值消耗或是贬值。相反，广泛的使用还会使其价值增值。

三 关于人格权中财产性利益的权益类型化之思考

承上所述，不难发现：在传统的民法学说和人格权理论已无法提供对人格权以全面的保护。特别是人格权中财产性利益的保护。现行的立法也只是对其中的姓名权、肖像权、名称权等提供消极保护。表现在只对侵犯姓名权、肖像权、名称权等权利的事后处理。其理念也只是侧重于精神上的抚慰和经济上的象征性补偿。并没有考虑其中的财产性损害。对人格权中财产性利益的立法缺失，无疑是产生这一现象的原因之一。

据有关学者的论述，某种权益要实现类型化并上升为法定权利需要两个条件：一是内容合法，不能违反法律强制性的规定；二，是合乎伦理道德，新权利须能成为人人享有，人人尊重的充满伦理意义的普遍性的权利，也就是要符合规则背后的伦理共识。[39]笔者对第二个条件有不同的看法。人格权是以精神利益和人身利益为主的权利，但其中的财产性利益也不容忽视。尤其在市场经济环境中，随着民法商法化和商法民法化的趋势的加强，“商意识”或是“经济意识”的普及，人们已经开始从理意义上接受人格权也转让而产生经济利益的观念。部分人格权的客体已成为经济活动的客体。如果法律仍然羁于籓篱，硬守人格权具有专属性，不可转让，必将会使一部分的人格权利益，游离于法律之外，得不到保护。这与现代人格思想相违背。现代人格思想以“维护民事主体统一，完整的人身利益为基本目的，追求创造，保护社会利益与个人利益的和谐统一”。 [40]法律如果仍然侧重于保护人格权中的精神利益，而认为“财产利益只是附属性的”“限制其商品化的可能”则不能不说是法律的遗憾。

其次，新权利的产生是否必须以“人人享有”的“普通性权利”为标准，笔者有不同的观点。正如英国学者米尔恩所说：“当社会共同的生活方式、特定道德、制度和价值，以及—并非厚不重要的—经济发生变化时，民法的权利状况就会发生应然与实然的分离，这时新的权利的客观需要就产生了。”“如果设立新权利对于消除社会成员实际享有的法定权利和他们应该享有的法定权利之间的差距来说是必须的，那么，它们就是正当的。”[42]

现代各国，实然的与应然的权利的分离，最终是通过立法活动实现的。但在立法修改之前，需要有一个认识过程。这时这种应然的权利就以法益的形式在人们的观念中存在。在台湾学者看来， “法益者，法律上主体得享有经法律消极承认之特定生活资源。”[43]而具体到现实生活中，法益“属于社会上层建筑范畴，是社会生活中大量存在的生活资源，生活利益在法观念中的反映。”它只是得到法律的“消极承认”。一方面，没有否定其合法性，另一方面，与权利相较提供相对较弱的保护。

在社会经济高速发展的情况下，世界各国民法都逐渐加强对法益的保护。西方国家的法院和法官们也在人权运动、民权运动、女权运动之后，顺应时代要求，将法益上升到权利的高度予以保护。这与现代民法的发展趋势是相合的，现代民法就是从形式正义到实质正义，从对人的一般保护发展到对某个群体或团体的关心。“透过各人抽象之人格，进一步着眼于有贫富、强弱、贤愚等等差别之具体人类，保障其生存能力。”[44] “值得注意的是，因为社会经济活动的扩大，科技的发展，特定人格权（尤其是姓名权及肖像权）既已进入市场而商业化，……具有一定经济利益的内涵，应当肯定其财产权的性质”。[45]

在人格权的基本理论上存在一元论与多元论两种相互对立的理论模式。一元论以具体的典型的人格利益为客体，认为只存在一个统一的人格权， 并且这是一个开放的整体，它的内涵可以根据不同时代的观念进行具体的解释。因此，如果采用这样一种理论模式，永远不会存在民法层面上的人格利益保护的遗漏问题；多元论认为存在一系列具体的人格权， 只有那些具体的、典型的、被民法明文规定的人格利益才得到以赋予权利方式给予的保护，因此这是一种封闭的、固定的理论模式。一元论存在的问题就是由于立法的不周延性和滞后性，使社会生活中出现的新的权益无法受到法律的及时的保护。正如有学者指出一样“一元理论模式的支持者虽然受到了保护人格思潮的影响，却简单地对人格权采用了与所有权相同的处理方法，因此对于人格权与人性的独特属性之间的联系关注不够，对于蕴涵在人格权中的人性的多样性需求与蕴涵在财产权之中的同质性的经济需求之间的差别没有给予足够的关注。”“多元论能够在克服这些缺陷的同时，借助于民法其他制度实现对非典型人格利益的保护。”[46]

因此，笔者认为：法律特别是民法，应着眼于实质正义，“着眼于有贫富、强弱、贤愚等等差别之具体人类”，突破传统民法理论和一元人格权理论的藩篱，承认财产权益是人格权的组成部分。并将商业形象权纳入到人格权之中。在人格权体系中再加入商业形象权的内容。由此，人格权可以包含以下权利：生命权、身体健康权、名誉权、自由权、姓名权、信用权、隐私权、贞操权、商业形象权（形象权）等等，以全面保护人的人格利益，以实现社会和谐之发展。以上论述，不妥之处，恳请大方之家不吝赐教。

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