试论物权变动的区分原则

所谓物权变动，是指物权的设立、移转、变更与消灭。按照一般的理论，物权变动的意思需公示。我国《民法通则》第72条第2款的规定也体现了这一点：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或当事人另有约定的除外。”公示是近代物权法以来为确保物权变动的交易安全而设定的一种使物权变动为众所周知的制度。动产以占有为权利享有的公示，以交付为权利变动的公示，以抛弃占有为抛弃权利的公示。不动产以登记为权利享有和权利变动的公示。所谓不动产物权变动登记的效力，指的是登记这一法律事实对当事人的不动产物权变动所产生的实际作用。在这一领域，主要有两种学说，一是法国法主义，指不动产物权变动效力按照当事人的意思来发生，是不需要登记的，登记只是发生对抗第三人的效力，不发生物权的成立效力，故又称对抗要件主义或意思主义。二是德国法主义，指不动产物权必须经登记才发生变动的法律效力，如仅有物权变动的意思而未经登记，不发生物权变动的效力，故又称公示成立要件主义。

再以物权的设立如设立抵押权为例，若不动产抵押权登记作为抵押合同的生效要件，就意味着只要抵押人拒绝办理抵押登记，则当事人之间既无抵押权利义务关系，也无设定抵押权的债权债务，抵押权人不仅丧失了原本应成立的抵押权的担保效力，也无法行使向抵押人主张违约责任的权利。有学者认为，在这种情况下可以通过向抵押人主张缔约过失责任来使抵押权人得到补偿，并将《担保法》解释第56条第2款的规定：“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任”理解为缔约过失责任①。笔者认为，缔约过失责任是指在合同订立过程中当事人存在恶意、欺诈以及其他有违诚实信用原则的行为导致合同不成立或不生效而应承担的一种责任，其前提是“在合同订立过程中”，而《担保法》解释第56条第2款规定的情形是“抵押合同签订后”，显然二者所指的时间段不是同一的。因此《担保法》第56条第2款规定的情形至多可认为是依照公平原则对受到损害的当事人给予的救济，而非缔约过失责任制度给予的救济。但是，这种救济对于丧失了抵押权的债权人来说，对其利益的保护也是不充分的，因为合同不生效，债权人不能获得针对有效合同的违约而产生的积极损失以及消极损失（可得利益）的赔偿。

事实上，我国关于不动产物权变动登记效力的法律规定忽略了一个重要问题，即物权变动的区分原则，由此而导致了立法上的疏漏并进而造成司法实践中的一些不良后果。

物权变动的区分原则，又称“分离原则”，是指权利主体移转标的物的交付义务的法律行为（一般为债法上的契约或合同）与其完成物权的各种变动的行为作为两个法律行为，而不是一个法律行为，这两个行为各有其独立的意思表示和成立方式，因此它们是分离的两个不同的法律事实，这是德国法中的概念，是19世纪德国著名法学家萨维尼所创②。这一理论的合理性兹分析如下：以物权的移转为例，一般认为，买卖合同的本质，是转移标的物的所有权③。我国《合同法》第130条也规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。根据买卖合同可以直接产生的权利是一项债权，即请求权，而买卖的目的是移转标的物的所有权，即物权，因此，在买卖合同中，必然同时涉及到债权和物权这两种基本的民事权利，买卖合同生效，即发生债权的变动，即当事人之间债权债务关系的建立，此时当事人开始享有债权法上的请求权。但是，买卖合同的生效，并不当然地发生标的物上的物权变动的效果，物权变动只有在动产交付或不动产登记时才发生。因此，物权的变动发生在当事人履行合同之时。依据买卖合同所产生的法律关系是债权债务关系，其建立的基础是当事人的意思表示，当事人双方意思表示一致时，合同生效，即产生约束力。但是，由于债权法上的权利只是一种相对权、对人权，不具有排他的效力，故而物权的变动必须依赖物权的公示即动产的交付与不动产的登记，物权变动只有在交付或登记时才生效。此中的法理，在于物权与债权的本质完全不同。债权由于属于请求权、对人权、相对权，故债权的变动不须公示即可产生法律上的效果。而物权的本质是支配权、对世权、绝对权，物权的变动必须在公示之后方可发生对世的效果，即让世人了解物权的变动，以保障物权秩序的客观公正性。买卖合同是物权变动的典型形式，其他物权变动如物权的设立、变更等也存在着债权行为与物权行为的区分。以物权的设立如抵押权的设立为例，当事人双方订立的抵押合同为债权性质的合同，同样由于债权的相对性的性质，合同的生效并不发生物权上的排他性的效果，因此物权即抵押权并未设立，只有经过抵押权登记后，所设立的抵押权才能有效发生。

我国立法中认为不动产的登记不仅是物权变动的生效要件，同时也是债权合同生效的要件，有学者认为是“折衷主义”的态度④，对这一理论命名的是日本学者，这种观点否定了物权独立意思表示，把物权变动建立在债权意思主义和物权公示原则的基础上。折衷主义的根本问题，就是没有认识到负担行为和处分行为的区分。负担行为是指发生债法上给付义务效果的财产行为，也称债权行为；处分行为是指直接发生支配型财产权设定以及一切财产权变更或者消灭效果的行为，可划分为物权行为和准物权行为⑤。区分负担行为与处分行为，能使并存的两类行为在效果上泾渭分明、法律关系明晰。例如在买卖行为与物权行为并存时，买卖作为债权行为使行为人分别负担给付标的物和给付价金的义务，此属债法上的效果；而实际交付标的物、申办不动产物权登记和交付价金的行为，则被视为物权行为，使相对人分别取得标的物和价金的所有权，此系物权法上的效果，两类行为的效果泾渭分明而不混淆。相反，如果对两类行为不加区别，亦即不承认在债权行为之外尚有物权行为的存在，那么，当事人就会依据债权行为直接取得标的物和价金的所有权，即债权行为发生直接使物权变动这一物权法上的效果，这在逻辑上是混乱的。按照折衷主义进行裁判，在实践中又会造成损害合同当事人利益的现象，导致受到损害的当事人无法获得法律救济。对此问题，前面关于买卖合同和抵押合同依折衷主义处理的后果中已经述及，兹不赘述。

不动产物权变动采纳区分原则，除可以避免前述弊端外，也有利于充分地鼓励交易。市场实际上是由各种交易构成的，鼓励交易才能更多地创造财富，促进市场经济的发展。如果当事人之间对物权的变动意思表示一致，只要这种意思表示不违反法律、行政法规的强制性规定和公序良俗，即使未履行登记手续，也应当认为合同已经生效，当事人可以在事后补办登记手续，这就可以促进许多交易。相反如果将债权变动与物权变动合而之一，则即使当事人对物权变动意思表示一致而未办理登记手续，合同也是无效的，从而将使许多交易被消灭，不利于社会的进步与发展。

注释：

② 孙宪忠著：《论物权法》，法律出版社2001年版，第134-135页。

⑤ 张俊浩主编：《民法学原理》上册，中国政法大学出版社2000年修订第三版，第239-240页。