论我国物权立法思想的错位

[摘 要]物权法作为私法之重要部分，应以权利为本位，张扬个人自治。为此传统物权立法思想以所有权为中心，以用益物权和担保物权为两翼。此种立法思想虽经各种思潮冲击，仍未改变。而在中国基于理论，体制，现实等种种原因，物权的私法本色只能透过用益物权具体制度中隐含的价值取向委婉含蓄的表达，谓之于用益物权中心主义

[关键词]物权法，所有权，用益物权

一对所有权中心主义的解读

在大陆法系国家，以所有权为中心，以用益物权和担保物权为两翼的物权立法思想是建立在对人充分认识的基础上的，具体制度围绕人展开，满足人的需求，以所有权为中心实则以人为中心。其次才是物的价值的充分利用。笔者看来该思想主要出于以下四点考虑

1 无财产即无人格。财产的重要性毋庸多言，财产是人生存的物质基础，是人享有一切权利的经济基础。在民法上，一方面社会成员从人格的自我实现与发展都必须有可以自由支配的物质“个人自治的核心是个人对财产有独立的排他性，支配性的物权，连治产的权利都没有，，哪有权利治身。”[3]因此没有财产作依托的自由权只能是空洞的。另一方面，财产是人的自由意志的延伸，人把他的意志体现于物内 [4] 黑格尔认为：所有权合乎理性不在于满足需要，而在于扬弃人格的主观纯粹性，人唯有在所有权中才是作为理性而存在的[5]

2有恒产者有恒心。人天生就有一种利己心。 就有改善自身物质生活条件的本能。这种利己心就是亚当斯密所称的“看不见的手”，社会上每个人在这只看不见的手的指导下，怀着改善物质生活条件的正当欲望，追求自己的利益，扩大自己财产权利。往往也使他能在比真正处于本意的情况下更有效的促进社会的利益，增加社会的财富总量。同时，也正是这种利己心，人们通过比较成本于利益做出决策，当成本或利益变动时，人们的行为也会改变，这就是说，人们会对激励做出反映。[6]所以，制度的设计必须尊重人们的财富进取心，从而为社会发展提供源源不断的动力。物权制度旨在保障个人对社会财富的拥有，因而更能激发个人对财富的追求，促进社会财富的增长。所以，英国法学家布莱克斯通说“没有任何东西像财产所有权那样如此普遍地焕发起人类地想象力，并煽动起人类的激情”[7]

3 物尽其用，地尽其利。所有权的绝对易导致权利滥用的弊端，于是产生了所有人占用物而不加利用和非所有人由于无所有权而不能利用的矛盾，不利于社会关系的和谐，也造成了大量的资源浪费，为协调两者矛盾同时更好的维护两者的利益，便是用益物权的设计初衷。另一方面，市场经济的发展和人类需求的不断扩大，使原本有限的资源异常紧张。因此物权立法应合理的利用和配置资源，发挥资源的最大效用，寻求最佳的社会经济效益。也正是基于此，便出现了所有权动态化，轻所有，重利用的思潮，也才有用益物权和担保物权制度的发达

4 定分止争，货畅其流。“私有权制度系市场经济之基础”[8]所有权制度界定了财产的归属，是市场形成的前提，也是资源流转的前提和保障。所有权立法以客观公正的标准确定稳定财产支配秩序，有利于交易安全，为债法动态的财产流转关系提供保证，全方位的保护个人利益

二 中国物权立法承载的历史使命—权利与权利观念

上述物权立法的思想在大陆法系国家具有共性。结合中国国情，特别是法治现状，物权立法最重要，最深远的意义在于激发民众的权利意识，张扬个人自治，最终促使市民社会的成熟。民众权利意识的淡薄，在学界是不争的事实。法治之路之所以漫长，主要原因不在于制度，而在于思想，缺乏权利意识和实现法治的历史文化土壤。一百多年来，东学西渐，变法以自强，从西方移植了不少先进的法律制度，不管是具体制度的移植，还是有的学者所倡导的体系效应，不能改变的是法律背后的东西，即法治的精神。自由，民主，平等的观念。而这一切与中国传统法律文化对私人财产的抑制是分不开的。“传统文化中完全没有个人财产权的概念，也不存在充分的私有制，并且个人财产权的严重缺乏，使我国社会始终不能在重重的人身依附中打开一个缺口，开出一条从身份到契约，在近代十字路口加入世界潮流的通路”[9]在中国法律传统中很难找到给予私人财产在实体法和程序法上保护的直接设计，没有正式的法律制度作为私人持有经济利益的稳定合法性依据。对私人财产的抑制，一方面，在强大的国家机器的保障下，政治上过分张扬君主对天下一切财产的独占。普天之下，莫非王土，率土之滨，莫非王臣。这种天下为人君之天下的专制观念同保障私人财产的理念根本对立。这些制度被历代王朝加以宣扬，并在整个传统社会中获得了稳固的社会共识。另一方面，中国的儒家重义轻利，为富不仁的思想也成了抑制了私人财产的桎梏，儒家认为个人追求财产是道德上的罪恶，这种主流思想上升为国家的意识形态，使得通过抑制私人财产以控制社会秩序在一定程度上获得了正当性。建国以后，由于继受了前苏联的所有制理论，私人财产也没有法理基础，天下为公， 以集体主义代替个人，国家全面干预私人领域。“尤其是从反右斗争到文化大革命这一段片面强调国家利益和社会利益，否定个人利益和权利，近乎彻底的社会本位，故而是现今权利及权利保护观念不甚发达”。[10]如此在天下为“私”和天下为“公”的夹击下，私人财产从来不是合法利益，个人人格也从来没有得到解放和发展。改革开放以后，市场经济发展，平等，自由，民主的观念应运而生，个人的权利意识得以萌芽，发展，但这远没开花结果。市民社会远没有发育成熟，更别说形成与政治国家对抗的局面了。

权利意识，平等，自由的观念不仅依赖与经济的的驱动，也依赖于制度的牵引，两者双管齐下，促进权利观念的发达，而权利观念的发达推动社会的进步，由此形成一种良性互动。18，19世纪欧洲各国自由主义，个人主义激荡，并达致登峰造极的程度，人的权利，价值，尊严得到空前的承认于解放。这与承认私人财产，以所有权为中心的立法思想是分不开的。最有代表意义的莫过于将财产所有权神圣不可侵犯作为民法的三大原则之一。民法是私法，以权利为本位，以个人利益为纲常，并视个人平等和自治为终极关怀。而物权法作为私法之重要部分，无疑也更应该承载上述功能，延续大陆法系国家物权立法思想的传统。财产是人自由的延伸和保证，同时在久经专制统治，缺乏个人权益的国度里，所有权更是权利思想之源， 物权法的制定无疑是个巨大的契机，笔者认为这才是物权立法思想的最根本意义所在。然这种立法思想能否在物权法典中实现，进而在社会中产生共鸣，取决于物权法的私法纯粹性。“私所有权之本质特征，为私益于自由处分。所谓制度保障就是对所有权，在其本质状态下赋予保护，普通立法者在定义所有权，构造所有权内容之活动范畴中，不得给私有权内容塞进不符合私所有权名称的东西，以致所有权名实不符”[11]

三 中国物权立法思想的错位

事实上，在现实行政主导立法的形势下，传统物权法中的中心领域所有权部分已被公法所侵蚀，一方面存在主体立法的嫌疑，与学界内倡导的行为立法相反。在公有制的背景下，难于实现对主体不同财产权利的一体保护，物权法中财产保护的平等将完全只是形式上，文字上的，现实中的状况是实质的不平等，而这也是倡导的权利本位相悖的。另一方面，与大陆法系国家作为民事主体非民事生活的常态相反，在我国国家大量地出现在民事领域，国家既作为所有权的主体，而同时又是政治权利主体，具有双重身份，其行使所有权的同时也在行使行政权。使得国家面目模糊不清。如此，所有权领域的立法只不过提供了国家干涉，抑制个人权利的空间。物权立法通过制度的牵引唤醒民众权利意识似乎要落空，而多数民法学者的精神寄托也难免沦为一厢情愿。然在此情形下中国物权法若何最大的体现其私法本色，是值得我们思考的问题。

如前所述国家所有权和集体所有权只是抽象和制度意义上的所有权，制度意义上的所有权从静态到动态的转变，其利用最终须分散到单个的具体的人，转换成一种民法上的财产权利和或物权权利，这种转换过程实际上就是所有权向用益物权的转化。这与传统大陆法系国家物权立法因所有权绝对而带来的从所有到利用转变，即用益物权的构建的背景和含义是不同的。用益物权与所有权相比，没有意识形态的束缚，不存在权利虚设，主体不明，效率低下的问题。这种转变似乎也给了民法学者张扬个人权利的空间， 学界有学者似乎找准了途径，‘建立以土地使用权为核心的不动产物权体系，使土地使用权具有所有权的功能或者土地使用权就是在我国特殊国情下的所有权“[14]笔者认为在中国现有国情下，要想保持物权法私的本色只有通过丰富和完善用益物权来对抗披着私法外衣实则公权的所有权。然所有权在理论上终究具有全面性和弹力性，在外部性上有处于主流意识形态的所有制观念和强大的国家机器作为支撑，如何与所有权进行对抗，笔者认为也只有通过具体的用益物权制度设计保证利用人利益的最大化，对抗国家所有权或者将原本属于所有权内容通过用益物权体现出来。这种做法与大陆法系其他国家物权立法的所有权中心主义是不同的，中国的物权立法应该是用益物权中心主义。这其中似乎有太多的无奈， 基于此种思想，我国用益物权制度的架构似乎要刻意增大所有权与用益物权的鸿沟，将立法保护的中心放在利用人上， 因此物权法原本的制度牵引作用只能通过用益物权具体制度字里行间所隐含的价值取向委婉含蓄的表达，这与传统物权所有权中心主义的立法思想是完全不同的，也与传统物权立法中用益物权构建的背景和出发点不同，笔者谓之为物权立法思想的错位。，其实这种做法是对大陆法系物权立法的”歪曲“”，而这种“歪曲”也不是没有代价的，比如土地所有权不能流通，少一个利用的层次，个人的财富进取心会有所降低等等。

四 用益物权中心主义指导下的具体制度的构建

结合提请审议的物权法草案稿来讲，看不出用益物权中心主义立法思想的影子，相反有进一步限制个人权利的意思。特别是土地承包经营权部分，仅有十二条，一方面缺失的条文太多，另一方面现有的条文诸如承包期限，土地转让等规定不能体现对个人权利和个人自治的保护。八亿农民的利益仅仅靠这十二条进行保护，未免过于草率。针对当前将用益物权的中心放在体系之争上，过分关注于概念术语和逻辑体系。笔者认为应将更多的精力放在具体制度的构建，笔者无意于体系的构建，现仅以不动产登记，农地使用权和地上权来阐述用益物权中心主义的立法思想。

（一）关于不动产登记，笔者认为社科院稿的实质主义的立法体例和五统一的原则合理，即统一法律依据，统一登记机关，统一登记效力，统一登记程序和统一权属证书。并且不动产登记机关由不动产的县级人民法院管辖，一方面维护不动产登记地藉资料的统一性，另一方面，争议发生时便于调查取证，笔者认为重要的一面还在于政府机关代表国家如前所述，具有双重身份，其行使所有权的同时也在行使行政权，而不动产登记是法定公示手段，决定物权变动是否生效，对当事人利益的保护具有重要意义，将不动产登记纳入法院，避免政府机关既当运动员，又当裁判员，同时又能更好地发挥司法监督作用。

五 用益物权中心主义在所有权领域的实现

如前所述，在所有权领域实际上已被三大主体为基础的公法所占领，为体现用益物权中心主义，有部分学者提出淡化所有权的观点“虚化所有权，使分散利用形成的土地使用权相当于所有权”虚全民所有+使用权结构“[17]其目的在与进一步保护利用人的利益。这种淡化所有权的思想从理论上分析对强化用益物权是有益的。但能否在实践中达到目的，笔者抱有疑虑。所有权的淡化应该说包括两层意思，一方面是所有权内容的淡化，另一方面是所有权主体的淡化，前者通过权利制约的方式，将带有公法色彩的所有权限制在优先保护个人利益的合理的范围内，如上所述的设立强大的具体用益物权制度对抗所有权，是可行的。而后者通过模糊和弱化主体意志的方式。笔者认为行不通，而这恰恰是很多学者所倡导的。根据土地管理法的规定，国有土地所有权由国务院代表国家行使，具体管理中实际上是国务院授权各省，市，自治区管理本区域的土地。淡化国家所有权如果说仅仅主体意志的弱化，而个人成不了土地所有权的合法主体，如此导致的结果是国家所有演变成官僚所有。而集体所有权如上所述，只不过是虚设的权利，其淡化则是农民利益的进一步丧失，更得不到保护。笔者认为要贯彻用益物权中心主义，与主体意志的弱化相反，在既存的前提下，应明确国家所有权，强化集体所有权，只有在集体所有权与国家所有权强烈对抗之中，个人权利才有发展的空间。譬如政府对农用地得征收，征用，在集体所有权缺失得情况下，个人所处得弱势地位根本无力与政府讨价还价，其利益实难得到维护，现实中也是如此。而在集体所有权强势的情形之下，两者权利互相制约，互相抗衡。而这种对抗恰恰是个人确保自己利益不受侵犯的有的屏障。集体所有权的强化实则增强了农民的谈判力，有利于农民利益的维护。集体所有权的强化根本在于使其名实相符，赋予所有权应有的内容，真正地从国家所有权中独立出来，然后才是主体问题，集体所有权主体的设计必须坚持真正代表和保护农民利益的原则，而不是与农民割裂开来。这一方面有待学者进一步探讨。

六 结语

现代社会，人的解放与发展，权利及权利观念的发展是历史演进的必然，我国物权法的制定应该顺应这一历史潮流，一方面借鉴世界各国先进的理论成果，一方面体现本土化的特征，用益物权中心主义的立法思想能够符合中国国情。物权立法离不开社会背景，中国处在大的转型期，体制设计，价值观念正处在较大的变迁之中。转型期间物权立法应该前瞻性地把握社会跳动的脉搏，不然可能从它一开始出台，就要开始讨论废除了。

参考文献：

[1][日]于保不二雄 物权法 有斐阁 1956 第4页。

[2]覃有土，樊启荣 私法社会化思潮的源流 载于私法研究第一卷，第135页。

[3]周林彬 物权法新论 第213页。

[4][德]康德 法的形而上学的原理 北京；商务印书馆 2201 第59页。

[5][德]黑格尔 法哲学原理 范杨 张企泰译 北京：商务印书馆 1995 第50页。

[6][美]曼昆 经济学原理 原书第3版 梁小民译 第6页。

[7]转自自德 罗伯特 霍恩，海因克茨，汉斯G莱塞著，楚健译：德国民商法导论 中国大百科全书出版社 1996 第189页。

[8]王泽鉴 民法物权 第一册（通则所有权） 第129页。

[9]徐国栋 市民社会与市民法 载法学研究 1994 第4期。

[12]王利明 物权法论 中国政法大学出版社 1998 第453—454页。