论涉他契约（上）

目次

一、 涉他契约的制度价值及其制度设计

二、 涉他契约的法理分析

三、 对我国新合同法有关规定的评析

依通说，涉他契约为其内容涉及第三人的合同。包括两种情形：其一，合同双方当事人约定，由一方使第三人向另一方为一定给付，此谓“由第三人给付之契约”；其二，合同双方当事人约定，由一方向第三人为一定给付，此谓“向第三人给付之契约”。[①]对于涉他契约，法国民法典、德国民法典、瑞士债务法、日本民法典以及台湾地区民法典均有相应规定。[②]我国新合同法[③]第64条也规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”表面观之，我国新合同法的规定与前述“由第三人给付之契约”及“向第三人给付之契约”完全相同，但仔细检查有关理论和其他国家及地区的立法例，即可发现，我国新合同法的规定与之存在天渊之别。事实上，我国新合同法颁布以来，实务界对前述条文的理解可谓疑虑丛生，众说纷纭。本文特对此发表拙见，以利我国新合同法的正确执行。

一、涉他契约的制度价值及其制度设计

（一）涉他契约的制度价值

合同涉及第三人利益时的法律效力问题，是合同法上的一个特殊问题。根据合同相对效力原则，合同所设定的权利义务，只能对订立合同的双方产生约束力。在近代民法经典的契约理论中，合同相对效力原则被认为是意思自治原则所导致的当然结果：依照意思自治的要求，当事人的意志是合同权利义务的“渊源”、“根据”和“原动力”，只有在合同中表达自己意志的人，才能受该合同的约束。[④]不仅“己所不欲，毋施于人”，即使“为己所欲”，也同样毋施于人。因此，法国民法典在规定“契约仅在缔约当事人之间发生效力”的同时，并未忘记再加上“契约不得损害第三人”，除法律特别规定的情形，“也不得使第三人享受利益”的具体说明。（第1165条）但是，近代大陆法各国并没有完全承袭罗马法的传统，严格遵循其“任何人不得为他人缔约”（Alteri stipulari nemo potest）[⑤]之法谚，而是在贯彻合同相对效力原则的同时，设定了某种“例外”，即对所谓“为第三人利益订立的合同”予以承认。不仅如此，伴随商品经济社会的进步，商品流通日趋灵活，早期商品交易双方关系的封闭性与孤立性，为现代商品交易过程中各相关交易的连续性及相互依赖性所替代，除人身保险、货物运输等性质上就极有可能涉及第三人利益的合同之外，为简化交付方式，降低交易成本，在“连锁买卖”、“连琐租赁”等情形，由出卖人或出租人向第三人（次买受人或次承租人）直接交付标的物，或者由第三人（次买受人或次承租人）向出卖人或出租人直接支付货款或租金的方式，为交易者所普遍采用，并进而产生更为复杂的各种交易关系。同时，在买卖、租赁（包括融资租赁）、承揽、赠与、委托、技术转让等各种合同关系中设定第三人的权利，以减少第三人（往往是与交易相牵连的另一交易关系的主体）的交易风险，增加第三人之债权的受偿机会，也为常见现象。因此，在“为第三人利益订立的合同”基础上建立起来的涉他契约制度渐成一项独立制度，并在现代经济社会发挥其越来越重要的作用。

（二）涉他契约的制度设计

对于如何设计涉他契约制度，大陆法与英美法采用了不尽相同的思路。

在英美国家，第三人利益合同始终被被认为是对古典契约法上合同相对效力原则（doctrine of the privity of contract）的突破。

不过，鉴于英美法的特点，法律救济的地位远高于权利的确定，其“真正的法律概念一直与程序的概念与诉讼的思想联系在一起”，法律在本质上不过是“旨在解决争端的一种方法”（法国比较法学家勒内。 达维德语），[12]故法律对于合同第三人利益的保护，是从权利之有效救济出发，通过赋予第三人以诉权加以解决的。所以，英美法上，当事人有关第三人利益的约定，被视为合同本身内容的一部分。承认第三人利益的保护（即诉权的取得），即意味着对合同相对性原则的否定，这种基于“事实”和“正义”而进行的否定，甚至不考虑当事人的意愿。[13]因此，英美法对合同第三人利益的保护，具有十分广阔的空间。

大陆法上的涉他契约制度则有所不同。

虽然在古代罗马法上，于“为第三人利益订立的契约无效”原则之外，也存在某些特例，即当向第三人给付为缔约人本来应为之给付时，该契约得被承认为有效，第三人得享有诉权，[14]但此种承认是建立于“缔约人实质上是为自己缔约”的观念之上，尚不足以构成对为第三人利益之契约的直接承认。因此，笔者认为，大陆法对涉他契约的立法，应当是肇始于1804年法国民法典。

依法国民法典的规定，涉及第三人利益的合同包括两种：

对于前述“担保允诺”和为第三人利益订立的合同是否背离法国民法典第1165条关于“契约仅在缔约当事人之间发生效力”的原则，以及第三人依何种根据取得权利，法国学者争论不休，形成三种不同的学说：

一是“转移说”。此说以Demolombe和 Laurent等传统理论学者为代表。他们认为，为第三人利益的合同包含了两个阶段的不同行为：第一阶段，当事人通过订立合同而取得某项权利；第二阶段，当事人将其获得的权利转移给第三人（受益人）。因此，在当事人和第三人之间，存在一个关于转让权利的合同，第三人获得权利正是根据这一原因。[16]此种学说试图说明为第三人利益订立的合同并没有背离合同相对效力原则，但其因不能解释当权利转让人在转移其权利之前死亡，其权利何以进行转移（如投保人为被保险人而受益人为第三人的死亡保险合同），而屡招攻击；

二是“无因管理说”，认为当事人为第三人设定权利，目的是为了“管理”受益人的事务，而第三人一旦表示接受，则该管理行为便获得追认。但依此种学说，管理行为一旦被追认，其设定的权利便归属于第三人，管理人既不能享受权利，也不能承担义务，其在管理活动中支出的费用，亦应获得补偿。但事实上，为第三人利益的合同在成立后，当事人（管理人）仍应受其约束，其支出的费用，也不能从第三人处获得补偿（如人身保险合同的投保人向保险人支付的保险费，绝对不可能从受益人处获得补偿），故此说也显为不妥；

三是“权利直接发生说”，认为第三人虽非合同当事人，亦非合同一方的被代理人，但因该合同而直接获得某种权利。而这一现象，是合同相对效力的一种例外。此说为法国现代学者中多数人所赞成。但是，对于该种权利依何种根据而直接发生，学者的意见仍有分歧。一些人认为，受益人所直接获得的权利，其根据在于合同相对方对受益人所作出的“单方允诺”；但另一些人则反对，认为“单方允诺”不能成为一般债权的发生根据，同时，其也不能解释为什么为第三人利益的合同成立后，当事人在一定条件下有权解除合同。[17]

上述法国学者的争议表明，法国民法理论始终将第三人利益条款视为依附于当事人所订合同的“附加条件”，因此无法形成涉他契约的基本观念。

与此相反，1900年德国民法典的立法者则采用了高度抽象的思维方法，把第三人取得权利的根据（第三人利益条款）从当事人为设定该种利益而订立的合同中予以分离，将之视为独立存在的行为，从而为建立完备的涉他契约制度奠定了基础。

其一为“承诺说”，认为向第三人给付之契约系当事人共同为要约，而第三人对之为承诺而取得权利；

其二为“代理说”，认为应根据无权代理的理论，来说明第三人取得权利之理由，即当事人系以第三人名义设定权利，而后第三人经承认而取得权利；

其三为“传来说”，认为第三人取得权利系受债权人权利之让与；

其四为“直接取得说”，认为第三人系因当事人间之契约，直接取得权利。而对其取得权利的理由的解释又有三种观点：一种认为系因当事人向第三人所为之单独行为；另一种认为系因“合同行为”（指当事人之“平行”而非“对立”的意思表示一致的行为）；第三种认为系因契约得对于当事人以外之人发生有利益之法律效力（称为“契约说”）。后契约说成为通说。[18]

总之，在绝大多数大陆法国家和地区，涉他契约是一种特殊的法律抽象，是人为地将交易中关涉第三人利益之特定事项与其他事项予以分离后所进行的法律描绘，其理论和制度具有相当重要的学术价值和应用价值，对于我国合同法制度的完善，具有重要的借鉴意义。

二、 涉他契约的法理分析

涉他契约是一个特定的概念，我国学者极少使用，即便偶有涉及，也多半与所谓“为第三人利益订立的合同”相混淆。实质上，涉他契约既非指直接或间接导致第三人某种损害的合同（例如，甲将已约定出卖给乙的特定物又出卖给丙，虽甲、丙之间的买卖合同的履行将导致甲、乙之间买卖合同的履行不能，有损乙的利益，但前者并非涉他契约），亦非指设定最终归属于第三人之某种利益的合同本身（如在人身保险合同指定第三人为受益人的情形，第三人所获得的保险金给付请求权为人身保险合同所设定，但第三人获得该项请求权却是基于投保人与保险人之间关于保险人向第三人给付保险金的约定，这一约定为涉他契约，但人身保险合同本身并非涉他契约）。因此，涉他契约之“涉他”，仅指债务人有义务使第三人向债权人履行债务（由第三人给付之契约）及第三人有权利请求债务人履行债务（向第三人给付之契约）两种情形。所谓涉他契约，不过是当事人发生该两种结果中之一种而为之特别的合意，至于涉他契约赖以产生的原因行为，则不可与之混同。

（一）向第三人给付之契约

1. 向第三人给付之契约的基础关系

由于向第三人给付之契约的内容仅仅是使第三人取得对债务人直接的请求权，而该项请求权却是根据债权人与债务人之间关于设定某项债权的合同所产生的。因此，此种契约通常表现为当事人在订立该合同时，以一项附加的“第三人约款”以使第三人取得该合同设定的权利。亦即在形式上，向第三人给付之契约常表现为某个合同（原因行为）中的一个条款，但其在法律上应被视为相对独立的行为，只不过其必须依赖于原因行为的存在而存在。亦即在缔结向第三人给付的契约的情形，必然存在两个法律行为：一是基本行为（原因行为），二是第三人约款（向第三人给付之契约）。

依台湾学者的观点，作为向第三人给付之契约基础的关系谓之“原因关系”，其具体包括两个方面：一为“补偿关系”，一为“对价关系”。

（1）补偿关系：如甲为批发商，乙为铁路局，丙为零售商。甲将出卖给丙的货物一批，以丙为收货人委托乙承运。此种情形，甲、乙之间首先存在运输契约，同时也存在向第三人给付之契约。前者为基本行为，后者为第三人约款。而承运人乙愿意履行第三人约款的原因在于可依基本行为获得运费而为补偿，所以，其基本行为（运输契约）为补偿关系。在此，基本行为与第三人约款理论上应视为两个行为，但其实际上并合为一个契约，而由于前者为后者的原因，故二者相互牵连，表现为：补偿关系如无效或被撤销，则第三人给付之契约也归于无效或被撤销。而甲对乙如未为补偿时（如未交付运费），则乙得对丙主张留置权（扣留承运的货物），此外，乙还可行使其他基于补偿关系所生之抗辩权。

（2）对价关系：前例中，甲之所以使丙取得请求乙交付托运货物的权利，系因甲基于与丙之间存在的买卖关系而可由丙处获得货物对价（价金）之故，甲、丙之间的买卖关系即为对价关系。由于向第三人给付之契约系订立于甲、 乙之间，只要该契约有效，乙即应向第三人丙为给付，因此，甲、丙之间的对价关系（买卖合同）有无效力，对之不生任何影响。只不过一旦该对价关系无效或被撤销，甲得依不当得利之规定，请求丙返还货物。[23]

应当说，上述台湾学者对于向第三人给付之契约的原因关系的论证是有道理的，但其局限性实属显然：

首先，就“补偿关系”而言，其只可揭示在原因行为为有偿行为的情况下，债务人同意向第三人给付的原因（债务人所为给付可由债权人处得到相应补偿），但不可适用于原因行为为无偿行为的情形（如甲、乙约定，由乙无偿为丙修理电视机，此种情形，甲、乙之间并不存在任何补偿关系）；

其次，就“对价关系”而言，其只可揭示在第三人与债权人之间存在债权债务关系的情况下，债权人同意债务人向第三人给付的原因（债权人可从第三人处获得对价），但不可适用于第三人与债权人之间无对价关系的情形（如甲以其配偶为受益人而与保险公司订立死亡保险合同，发生保险事故时，甲之配偶得向保险公司请求支付保险金，但不必为此向甲支付任何“对价”）。

因此，笔者认为，作为向第三人给付之契约基础关系的，应当仅仅是债权人和债务人设定该项给付的行为即原因行为所生之关系。此种关系可以有偿，也可以无偿，并不仅限于“补偿关系”。基于向第三人给付之契约与原因行为之从属关系，后者之不成立、无效或者被撤销，其效果及于前者。至于债务人同意向第三人给付是否可从债权人处获得补偿，为原因行为的效果，不宜视为向第三人给付之契约的原因关系；而债权人要求债务人向第三人给付的动机，无论是否基于双方之间的对价关系，也不宜视为向第三人给付之契约的原因关系。理由是：此种关系之有无效力，对于向第三人给付之契约不生影响。同时，受领给付的第三人因所谓“对价关系”的无效或被撤销而为之不当得利还，纯粹基于该对价关系本身，与向第三人给付之契约无任何牵连。故将此种关系确定为原因关系毫无法律意义。

2.向第三人给付之契约的法律特征

作为一种从属于原因行为的从合同，向第三人给付之契约具备一般从合同的基本特点。但由于此种合同系专为第三人设定利益，故其具有下列特征：

（1）合同约定受领给付的第三人一般不受行为能力的限制

除约定向第三人给付的种类并无限制外，该第三人的范围也不受限制，其得为自然人，亦得为法人或非法人团体；得为订约当时现存之人，亦得为未来可产生之人（如胎儿、设立中之法人）。行为能力欠缺的自然人亦得成为该种第三人。其原因在于，此种合同通常仅为第三人设定权利，在其未附加任何义务的情况下，法律无对第三人（受益人）予以特殊保护之必需。[24]

（2）合同使第三人对于债务人取得直接请求给付之债权

向第三人给付之契约一旦成立，债务人即负担向第三人给付之义务，但第三人并非消极地仅具有受领该给付的地位，而是取得直接请求债务人给付的权利，亦即在债务人和第三人之间直接发生请求权关系。[25]此点表明了向第三人给付之契约与“经由被指令人而为交付”以及“债务清偿承担”的重大区别。

第一，与“经由被指令人而为交付”的区别

所谓“经由被指令人而为交付”（Geheissperson）为债务履行的一种常见的特殊形式，其概念系由德国民法理论提出，[26]即债务人应债权人的要求，将债的标的物向第三人交付。如甲向乙花店订购鲜花一束，约请乙花店送至甲女友丙处；又如甲将向乙约定购买的物品转卖给丙，甲要求乙直接将该物品交付与丙，乙允诺而为之，等等。

笔者认为，“经由被指令人而为交付”与向第三人给付之契约的主要区别，在于受领给付的第三人的法律地位不同：

其一，在“经由被指令人而为交付”的情形，请求权仍为债权人享有，债务人系基于债权人的请求（指令）而向第三人（被指令人）为给付，第三人并不能取得对债务人的直接请求权。因此，就“经由被指令人而为交付”情况下的第三人（给付受领人）而言，一方面，其法律地位类似于债权人给付受领行为的代理人，一旦债务人向第三人为给付，即发生其向债权人交付之同样效果，即债务人的债务因清偿而归于消灭；但另一方面，与一般为债权人受领给付的代理人不同，被指令人并非以债权人代理人的身份（以债权人名义）受领给付，而是以自己的名义受领给付；同时，被指令人受领给付的根据，通常是其与债权人之间的某种法律关系：如前例一，甲之女友丙受领乙花店交付的甲所购买的鲜花，是基于甲与其女友丙之间的赠与关系；又如前例二，丙受领乙交付的甲向乙购买的物品，是基于甲、丙之间的买卖（转卖）合同。因此，对于此种关系中标的物所有权转移问题，理论上只能认为其发生了两次所有权转移：如前例二，甲将向乙约定购买的物品转卖丙，当乙受甲的指令直接向丙为给付时，应认为同时完成了两项交付，即乙向甲的交付及甲向丙的交付。就标的物所有权转移而言，在乙向丙交付时，应视为在一个所谓“法律之瞬间时点”（juristische Sekunde），标的物所有权首先由甲取得，然后再由甲转移于丙。亦即丙并非直接从乙处取得标的物所有权，而是经由甲取得所有权。因此，如果甲、丙之间的买卖合同不成立、无效或被撤销时，甲得依不当得利规定，向丙请求返还。[27]

与此相反，在向第三人给付之契约的情形，第三人与债务人之间存在直接的请求权关系，易言之，第三人根据该契约而实质上已经成为债务人的债权人。一旦第三人受领债务人之给付，在第三人与债权人之间的关系为买卖合同或其他让与所有权的合同时，第三人即直接从债务人处取得标的物所有权，而债权人基于与债务人之间的“原因关系”而负担的给付义务，即因第三人取得并实现对债务人的请求权而被抵销并归于消灭，并不存在标的物所有权发生两次转移的情况。

其二，在“经由被指令人而为交付”的情形，由于被指令的第三人不享有对债务人直接的给付请求权，所以，如果债务人未按债权人指示向该第三人为给付行为，债务人应对债权人承担违约责任，第三人无权对债务人提出履行请求，也无权对债务人主张违约责任。如前例一，甲指令乙花店将其购买的花交付给其女友丙，如果乙花店未向丙给付，只能由甲向乙花店提出履行请求及主张违约责任，但丙无权提