论民法典与我国私法的发展（三）

五、民法典“概念—规则—原则”的立法技术与私法的发展

民法典是由“概念—规则—原则”三要素组成的体系[104].如何设计民法典中的概念、规则与原则是处理民法典与私法发展关系的一个重大问题。在民法典制定中，规则的权利与义务是明确与具体的，为了保持民法典的适用的可预见性与可操作性，任何法律都应该以法律规则为主要组成部分，民法典也不例外。由于民法典私法的本质属性，在民法典中，民法规则主要表现为授权性规则及权利与义务复合性规则，这在立法与实践中争议不大。本文仅对法律概念及法律原则加以分析。

（一）民法典的法律概念

法律概念是“对各种法律事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴。”[105]尽管法律概念必须“精确、规范、统一。”[106]拉伦茨先生也如是说，“如果立法者想形成一个概念，借以描述一种案件事实的特征时，应尽量精确，其确定的方式并应达到下列要求：在个别案件中，不须回溯到评价性的观点，径以涵摄的方式即可确认案件事实的存在。”[107] 但法律概念具有确定的法律概念与不确定的法律概念之分[108].确定的法律概念已经相约成俗的涵盖所描述对象的一切有意义的特征，因而定义清楚、内涵外延比较固定，在适用时可仅依单纯的逻辑推理进行操作。而不确定概念由于内涵外延不确定，只有针对具体案件经过法官的价值补充来予以明确。但法律概念“不是设计出来描写事实”，其本质在于“规范其所存在之社会的行为，而不在于描写其所存在之社会，”[109]所以，法律“概念化”只是一种规范手段，其本身均是法律对社会生活进行调整的价值载体，如黄茂荣先生所认为的那样，法律概念具有“承认、共识及储藏价值”[110].何况，由于语言、立法技术等诸多方面的原因，绝对概念清晰的目标总是很难实现。“即使假设最优秀的具有最好倾向的立法学家，为拿破仑民法典的编纂者所追求的概念的清晰的目标也很难达到。”[111]所以，确定性概念在法律概念中是少之又少的。一旦社会生活发生变化，法律对社会的调整相应的应予以改变，即使是确定的法律概念其内涵也将发生改变。如配偶概念，在我国承认事实婚姻之前，配偶不仅仅是指经过法定的登记机关登记的男女双方组成的生活共同体，而且尚包括虽然没有经过登记，在一起以夫妻的名义同居的共同生活的男女。但在我国立法不承认事实婚姻以后，配偶的含义仅指前者，而后者乃为法律上所称呼的“非法同居关系”。而在解放以前，配偶尚包括“妾”之类的群体。故，在民法典中，除了那些通过对抽象概念进行量化的具体的时间、期限及数量等予以细化的规定外，如限制民事行为能力为不确定概念，但是立法规定了十周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人则为确定概念，可以说民法典的法律概念基本上都是不确定概念。

笔者认为，法律概念具有以下功能：

第一，法律概念是建立规则、原则的基础，是组成的民法典整个规范体系的细胞。民法典不是描述性的规范，仅仅描述并不能对千变万化的社会现象进行规范，民法典的法律规范是对规范的具体事物加以抽象、概括的结果。在规范的众多事物中，民法典对其抽象出若干要素，经过总结与加工，形成了法律中的概念。在此基础上，建立了法律的规则与原则，也从而建立了民法典的体系。民法的规则与原则也是通过法律概念的载体来发生作用的。特别是法律原则，由于其内容的不确定性，为摆脱司法的肆意，其必须凭借概念的途径来发生作用，离开了概念，法律规则与原则不能建立，即使建立，也不能很好对民事生活进行规范。由此，我们可以说，民法典在一定程度上是由概念组成的体系，不过，在概念法学看来，民法典这个概念体系是逻辑自足、完整无缺的，所有的民事案件只要通过单纯涵摄方式，均可以通过概念的逻辑演绎来达到规范的目的。但概念法学的这种观点在实践中被证明是错误的。其错误之处不在于民法典概念体系本身，是在于把民法典规范民事生活的概念当成了规范的目的，同时其过于夸大了人的理性的作用。

第三，衡平的功能。由于大部分法律概念往往是不确定的，其本身负载着某种价值，法律概念的实现需要经过某种价值评价来予以补充。正因为如此，在个案中，法律概念的含义的实现具有某种衡平作用。如主物与从物，何谓主物与何谓从物，虽然在理论中对其区分还是明确的，但是在具体复杂的社会生活事实个案中，对其区分还是困难的，我们只有在经过某种价值取舍以后，才能很好的区分开来。

为了保持民法典的开放性，使民法典在千变万化的民事生活面前仍具有广泛的适应力，就应该很好的发挥法律概念的功能。著名学者温德沙伊德所说“法的发展可以通过结构学的方式实现，即通过概念的发展并从概念中得到的推论而发展。”[114]这也是概念法学的观点，概念法学认为，民法典是一个自身封闭的逻辑自足体系，即使民法典有法律漏洞的存在，但是只要经过纯概念的操作，求助于更抽象的，更高一层的概念，并据此作成裁判，通过演绎的体系来补充法律漏洞。但是，这种体系的演绎中，已经不仅仅是纯概念的操作，而带有某种价值评价的痕迹。实践也证明，单纯通过概念的涵摄方式并不能实现法律所要调整的目的，通过纯粹概念的三段论的逻辑演绎就能够对千变万化的现实生活进行规制的法典万能的概念法学派在现实生活中屡屡碰壁。因为，法律概念的要素往往是多变、不能确定的， “概念性的要素经常不能涵盖——依法律的目的——应包含的全部案件，或者相反地将不应包含的案件涵括进来。”[115]另外，也正如自由法学批判概念法学的那样，“法律不可能尽善尽美，其意义晦涩者有之，有待法官阐释；条文漏洞者有之，有待法官的补充；情况变更者有之，有待法官为渐进的解释（不改变法律文字，渐改变其意义），凡此法官莫不需凭其智慧，为利益之衡量或价值判断”[116]正如王泽鉴先生认为，“法律适用的形式为逻辑的三段论法（Syllogismus），其实质则为评价（Wertung），即对其前提（包括法律规范案例事实）为必要的判断，” “评价乃个人的行为，兼含认识与意志。在一个开放的社会，难期有定于一尊的权威或真理，终究须以个人的认知为判断的准据。”[117]无疑，这种很贴切描述了涵摄的本质。

概念法学建立概念体系不是概念法学本身的错误，民法典是若干概念、规则与原则组成的体系，概念是民法典规范体系组成的必不可少的元素，但概念法学为概念而概念，忽略了概念本身仅仅为调整社会生活的一个手段，而把概念当作了规范社会生活的目的，当然错误了。那么，如何对法律概念进行设计就是民法典制定的一个重大问题。一方面，法律概念要具有某种适应性，保持民法典的安定性，法律概念必须精确、规范与同一；民法典要保持开放性，要在多变的民事生活保持其适应性，其应该充分发挥法律概念应有的功能。

笔者认为，对法律概念的规定，应该根据民法典调整的民事生活以及民法典本身的需要进行合理的分配。

第一，为了实现对某种广泛调整的社会生活实现法律调整所具有的价值导向，法律应该对此一般进行“类型”的概括规定。[118]事实上，类型式概念或不确定概念在本质上是与狭义概念相冲突的。根据狭义概念的标准，概念的法律事实已经被穷尽的胪列。从而系争法律事实具备狭义概念的法律要素，仅只要通过涵摄方法，通过纯三段论逻辑的演绎操作，系争法律事实的内容即可确定。但不确定概念或多或少带有一定程度的内容模糊性，其不能涵盖描述事物的全部特征，故不确定概念的适用不能单纯的通过涵摄方法，更多的是采用价值比较、利益衡量等分析法学的方法，从而对系争法律事实进行裁定。

然而，在我国立法，对法律概念的定义在立法中的作用与危险缺少必要认识，在很多情况下，概念的定义性规定为立法者看好，如规定法律行为时：“民事法律行为是公民或法人设立、变更、终止民事权利与民事义务的合法行为。”（《民法通则》第54条）然后在第55条规定民事法律行为的条件；[129]对法人的规定也如此，“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。”（《民法通则》第36条）该法第37条规定了法人应当具备的条件。[130]这种定义性规定在我国民事立法中随处可见，在《民法通则》规定的156条中，就有诸如公民、合伙、法人、法律行为、代理、委托代理、财产所有权、按份共有，共同共有、债等10余处定义。这种定义性的立法方式，在各国民法典中是罕见的，这种定义性的立法，具有以下弊端：

第一，这些概念定义性的做法，混淆了立法与法学的区分，大量浪费了立法资源，同时也造成了立法的非科学性。本来，这些概念性的定义是属于法学的，但却在民事法律的立法中予以体现了。何况，这些概念的定义并不都是必要的，如法律行为的概念、法人的概念，只要是法律的普及，这些概念的含义人们自然就会知道。况且，由于本来有些概念在法学研究中有争议，其内涵与外延并没有达成一致看法，如所有权概念，在法学理论尚没有达成共识前，猛然的规定在法律之中，无疑增加了法律制定的非科学性，而这些概念完全可以留给实践与法学去解决。再者，即使内涵与外延清楚的概念，并不一定要规定在法律当中，因这些概念还有可能随着社会的发展内涵与外延发生演变。但是我国对这些含义清楚或不清楚的概念，如法律行为、法人、财产所有权，公民等，都在法律中进行定义式的规定。立法者的初衷是好的，其本意是使法律规定的权利与义务清晰，保护权利争议人的合法利益，但是，其效果却很难实现。因为，由于概念本身的内涵外延不清楚，又怎么能保护权利人的利益呢？在这方面最典型的例子就是《公司法》规定的“法人财产权”的概念。

第二，这些概念性的定义有些规定混乱甚至错误，不利于私法体系的建立。《民法通则》规定的法人概念及应该具备的条件，规定了合伙的概念，就限制了无限公司、两合公司与有限合伙等市场主体的建立。由于社会发展的变化，即使现实生活有建立无限公司、两合公司及有限合伙的存在必要，由于这些内容明显违反了《民法通则》的规定不能得到法律的保护而失去其存在的法律基础。即使立法者根据实践需要制定了规制这些主体的特别法律，使这些主体具有存在的合法基础，但是，这些法律是与《民法通则》的规定是相违背的，如果要使这些法律能够得以存在，那么，《民法通则》的对法人的定义必须予以修改。但是，一个已被广泛接受的概念突然的予以更改无疑会导致人们对法律认识的混乱，其更改的成本也是巨大的。

第三，这种概念定义性的做法，不能适应未来生活的需要，不具有法律适用的扩张性，对广泛的民事生活的适应力差。正如上文所说的，法律概念是法律对社会进行规范的一种手段，因而赋有调整生活的价值，由于调整客体的社会情势的改变，法律对规范社会生活的内容的价值取向也应该发生变化，相应的，法律概念的价值也要发生改变，所以，尽管社会生活发生改变，法律概念没有变化也能够对其进行调整。但对概念进行定义式的立法已经把法律概念的具体内涵与外延设定在一个既定的框架内，如果其内涵发生改变，就不得不对其进行修改。由于法典是一个交错复杂的体系，基于牵一发而动全身的“体系效应”的强大影响下，这种改变将变得非常困难，更改的成本也将巨大。

值得反思的是，《民法通则》的这些规定是在我国民事法学刚刚兴起的时候颁布的，具有一定的时代局限性。在法学尚未发展的当时，这种立法是必要的，有利于民法规范在实践中的很好运用。同时也要看到，由于《民法通则》只是一部单行法，尽管其在很大程度上相当于民法典的总则部分，这种规定的弊端尚不如民法典规定的负面影响大。《民法通则》的这种规定的缺陷的补救可以通过众多单行法律的制定来加以进行。而我国立法恰恰是在“成熟一个，制定一个”的指导思想下进行立法的。即使如此，这种立法的弊端也深深的影响了我国立法的进程，在很大程度上阻碍着市场经济法制建设的完备，是我国立法难以与实践紧密结合的一个重要原因。如民事合伙的主体性地位在我国现行立法的框架下就很难确立。而这种对概念进行定义式的立法一旦规定在法典中，其危害更大。因民法典是一个相对完美的体系，一旦社会生活的情势发生改变，这些定义就不能适应社会生活的需要。如果进行修改，由于体系的限制，牵一发而动全身，将大大降低与损害民法典的稳定性与适应性，其损害与负面影响无论怎样夸张也不为过。值得遗憾的是，《民法通则》的这些规定，原封不动的搬入到2002年全国人大法工委的民法典草案中。笔者认为，这是一种极其险的立法，如果要制定一部具有稳定性与持久性的民法典，这种对法律概念进行定义性的蹩脚立法亟待改正。

记得《瑞士民法典》的起草者欧根？胡贝尔在论及物权行为时，对民法典中是否规定物权行为一直讳莫如深，他认为，现实生活中的许多案子，有不同的外在表现形式，有不同的利害关系，当事人的意思表示也千差万别，因此，法律固定于某个立场的作法是不太妥当的。[131]与我国立法者的大胆、勇敢、过分清晰立场相比，欧根？胡贝尔的立场是小心的，但却是睿智的。

基于以上考虑，笔者认为，在民法典中对概念进行定义应该慎之又慎，因为，这种概念定义性的做法所带来的弊远大于其带来的利，除非万不得已，不应该对法律概念进行定义。因为，随着法学的发展与实践的不断进步，人们会逐渐理解并明确法律概念的内涵与外延，法律概念的内容也将随着社会生活的发展而与时俱进。笔者认为，在民法典立法中，一方面，法典不可避免的要对一些法律概念进行规定，首先要明白的是这些概念首先应该是“中性”的概念，这种概念规定的内容应该明确、具体。如果法律概念的内容有争议，或者范围鉴定不清楚，应该不予以规定，留给法学与实践的发展去解决。留给法学与实践去解决，这是一种对概念不能明晰的一种非常科学的解决方法，法学概念只有在随着法学的发展，在时间中得到求证。离开了实践，任何主观臆想与主观臆断并不能还原概念本来之含义。

（二）法律原则

第一，协调功能。民法典是一个完整的体系，但该体系的建立的组成的所有制度、规则并不总是在所有的情形下都是功能互补的，其实，在很大情形下，各种制度、规则是互相矛盾、彼此冲突的。如表见代理制度的存在就与一般代理制度存在价值矛盾、利益冲突。表见代理制度主要是保护产生信赖的第三人的利益、实现交易动态利益的调整。而一般代理主要是维护被代理人的利益保护，实现静的利益的保护。与此同理，善意取得、时效取得、消灭时效制度与一般财产权取得制度是互相矛盾、彼此冲突的。那么，是什么把这些彼此冲突、相互矛盾的具体制度与规则统一在一个民法典体系中，并且非常协调有序的发挥制度调整功能呢？笔者认为，正是法律原则发挥作用的结果。如上例的表见代理制度与一般代理制度也正是信赖原则与私法自治原则相互协调发挥作用的表现。离开了相关原则的指导，各种制度与规则并不能建立一个有机的体系，也不能很好的发挥功能。

第二，衡平功能。由于社会生活的复杂性与多样性，各种利益是彼此相互缠杂相互冲突的。而由于人类理性的限制，立法又不是万能的，不可能对现实生活的所有利益的决断作出平衡。所以，仅仅依靠既定法律规则很难对各种彼此冲突、错综复杂的利益给出明确的答案。由于法律原则的内容规定不明确，个案中权利与义务的具体分配只有在具体个案中通过法官的自由裁量权才能得到实现，而法官可以通过法律原则的内容不明确性，通过其自由裁量的权力的发挥，进行利益平衡，实现法律所要贯彻的正义、公平、安全与效率等价值，达到法律调整的目的。

第三，克服民法典局限性的功能。由于诸多原因，法律的制定具有不合目的性、不周延性、模糊性与滞后性等局限性[133]，一句话，法律的制定具有局限性。特别在民法典中