新技术环境下著作权审判的基础(1)论文

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翻新时间：2013-12-17

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新技术环境下著作权审判的基础(1)论文

修改后的大陆著作权法已于2001年10月27日公布和施行。修改后的著作权法适应新技术发展的需要，为著作权人和表演者、录音录像制作者增加了信息网络传播权，并对技术措施和权利管理信息予以保护，大陆法院审理网络环境下的著作权纠纷案件有了充分的法律依据。

在此之前，大陆法院已审理了一大批网络环境下的著作权纠纷案件，在法律无明确规定的条件下，依据大陆民法、当时的著作权法的原则和原理，适应新技术的发展，对其中涉及到的法律问题提出了意见和解决方案。虽然修改后的著作权法对与网络有关的著作权的基本问题作了充分明确的规定，法院所提出的意见和方案似乎已无足轻重，但是，回顾和总结以往法院对网络环境下的著作权纠纷案件的审判工作，深入研究其裁判的法律适用和法律依据，我们仍然可以从中获得不少启发和教诲，对于我们以后正确审理好新技术条件下的知识产权案件将会有重大的指导意义。

一、大陆法院对网络环境下一些著作权问题的确认网络于20世纪90年代中期在大陆出现，但发展相当迅速。1999年始，一批与数字技术相关的网络环境下的著作权纠纷案便涌到了北京市及其他各地法院。

在迅猛发展的网络技术面前，大陆著作权法则显得相对滞后。限于当时的科学技术发展水平，制定于1990年的著作权法基本上没有对数字和网络技术作出任何反应，因而基本上没有有关网络环境下调整著作权法律关系的任何规定。

大陆法院正是在这样的背景下受理和审结了不少网络网络环境下的版权纠纷案件，对其中涉及到的一些法律问题进行了确认；大陆最高法院也适时作出了司法解释。

（一）判决的确认通过一系列的判例，大陆法院对数字技术所引发的一些著作权法问题作了法理性的确认。第一，确认以数字编码形式表现的作品符合作品的构成要件，应受著作权法保护数字技术的发展，导致数字编码形式作品的出现。

数字编码形式是否符合作品的构成要件，应否受著作权法保护，是处理网络环境下发生的著作权纠纷首先要解决的问题。修改前的著作权法第三条以列举的形式列举了应受保护的文字作品、口述作品、音乐作品、电影作品等八类作品，同时又规定法律、行政法规规定的其他作品也受保护。

该法对应保护的作品采取了非详尽列举的方式。首先只有法律明确列举的作品才能受法律保护，其次对未明确列举的作品的保护要求必须以法律、行政法规的明文规定为依据。

因此，根据大陆著作权法，如果存在或者出现了著作权法未明确列举的具有特殊表现形式的作品，这类作品只有在法律、行政法规明确规定给予保护后，才受到著作权法的保护1. 以数字编码形式出现的“作品”不在上述列举的作品的范围之内。但是，法院通过判决认定数字编码形式作品仍然属于著作权法保护的作品2. 法院作出这样的认定其依据是当时的著作权法实施条例第二条。

该条规定：著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创造成果。根据这一规定，作为作品，只要具备“独创性”、“ 能以某种有形形式复制”这两个条件即可，不要求作品必须以某种有形形式固定下来，也不以具有文学、艺术和科学价值为条件。

一部作品，尽管没有固定形式，但只要具有独创性，并能以某种有形形式复制，就可以受著作权法保护。第二，确认将传统作品进行数字化转换属于复制所谓传统作品数字化，指依靠数字技术，将传统的文字作品、美术作品、摄影作品等转换成用二进制数字编码表达的形式。

对于将传统作品数字化的行为性质，在大陆曾存在争议，即作品数字化是著作权法意义上的复制行为，还是类似翻译的演绎行为。法院基本上采纳了第一种意见。

在已审结的不少案件中，法院认定，将传统作品数字化是一种复制行为3. 法院作出这样的认定主要是基于这样的认识。从技术角度分析，作品的数字化过程，是将文字等表现形式的作品转换成机器能够识别的二进制编码形式，是由机器完成的，不是智力成果，本身没有创造性。

实际上，在著作权发展历史中，出现过摄影、录音、影印等新技术，利用这些技术表现作品，不产生新的作品。将作品进行数字化转换同这些技术手段处理作品的过程没有本质区别，因此不具备产生新作品的基础。

其次，根据传统的著作权原则，著作权保护的作品是人的创作性劳动，只有自然人才具备这种创作能力，而机器是不具备这种能力的。最后，把数字化行为认定为复制也不违背修改前的大陆著作权法关于复制的规定。

修改前的著作权法第五十二条规定：本法所称的复制，指以印刷、复印、临摹、拓印、录音录像、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为。虽然，该概念没有涉及数字化问题，但从概念本身看，并没有穷尽所有的复制形式，并没有排除其他的复制行为，因此可以把数字化包括在内。

第三，确认数字化作品在因特网上传输是一种独立的对作品的使用行为，在著作权人的权利范围之内修改前的著作权法第十条第

（五）项对著作权人的权利和作品使用方式作了明确的规定。根据该规定，著作权法所述的作品使用方式中没有网络传输的情况，所提及的权利中更没有有关网络传输权利的内容。

因此，一种意见认为，在著作权法没有修改或者最高法院的司法解释没有对此加以明确和规范之前，将传统作品著作权人的专有权利延伸、扩展到网上传输，是对法律做扩大化解释，是对著作权人的权利扩张过分支持4. 但是，法院仍然通过判决认定，在因特网上传输数字化作品是一种使用作品的行为，应属于著作权人的专有权利范围5. 之前，包括大陆在内的世界各国曾力图以现有著作权法上的概念来解释因特网上传输数字化作品的行为性质。大部分意见把该行为当做“发行”或者“播放”。

但是，法院没有接受这种意见，而是认定是一种独立的使用作品的行为。因为数字化作品在因特网上传输与著作权法规定的“发行”和“播放”不完全相同。

修改前的著作权法实施条例第五条第

（五）对“发行”的解释是：“指为满足公众的合理需求，通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的作品复制件。”根据这一解释，发行是针对把作品固定在有形载体上从而构成的作品复制件而言的；而通过网络传输的作品，是脱离于载体的。

因此，如果认为这种传输行为属于对作品的发行，不符合著作权法对发行所下的定义。作品在因特网上的传输也不同于播放。

播放面向社会，是由点到面；而传输则是点对点，而且这种传输是在用户选定的时间向用户选定的地点进行的。因此，二者并不完全相同。

法院作出这样认定的主要理由是，著作权法在具体列明作品使用行为时没有把在因特网上传输作品列入其内，但法条所列举的各种使用方式仅仅是例子，并没有穷尽所有作品的使用行为；而且作品在因特网上传输，本质上是为实现作品向公众的传播、使用，是为使观众或者听众了解到作品的内容。因此，著作权人对作品的使用权延及所有的使用作品的行为（只要属于对作品的使用行为，就都在著作权人专有权利的范围之内）。

这种观点符合法律的性质和属性。任何法律都具有时间和空间效力，法律不仅适用于“物质”世界，也适用于“ 虚拟”世界，只要其中涉及到人与人之间的权利义务关系。

因此可以说，任何法律都是因特网的法律，著作权法当然应该可以、也能够调整在“虚拟世界”使用作品的行为。在判断某种行为是否能为著作权法所调整时，只要能认定这种行为是著作权意义上的使用作品行为、这种行为影响到了著作权人的权益，就可以得出结论。

任何违反法律，未经许可使用他人作品的行为都是侵犯著作权的行为。第四，确认直接提供信息的网络内容服务商对其向公众提供的信息是否侵犯他人著作权负有注意义务网络服务商是指为个人计算机提供上网中介服务的服务提供者。

根据提供服务内容的不同，又可以将其分为不同的服务商，如提供主机服务的服务提供者，提供连线服务的网络服务商，直接组织并向公众传输有关信息的服务提供者，等。由于不同性质的服务商在信息提供和传播上所起的作用不同，他们对在网络上传输的信息所承担的法律义务和责任也不同。

法院在判决中确认，直接组织并向公众传输信息的服务商，对其在网站上向公众提供的信息是否侵犯他人著作权负有注意义务，他们提供的信息侵犯他人著作权的，主观过错明显，应承担侵权的民事责任6. 第五，确认仅提供主机服务、提供信息搜索工具的服务商在知道网络用户实施侵犯他人著作权的行为后仍不采取相应措施的构成侵权提供主机服务是指，向用户提供服务器空间，供用户上载各种信息。链接则是在互联网上实现快捷的传递和获取各种信息的一种技术手段，是互联网的重要功能。

网站的经营者经常利用这个技术，将网站甚至是各网站的信息连接在一起，以实现信息资源的共享。在大陆，对于网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为时，主机服务、信息搜索工具服务的提供者是否承担侵权的民事责任一直存在较大的争议，外国的司法实践也不尽相同。

在此情况下，法院判例认定，作为仅提供网络技术和设施服务的网络服务商，除对法律、法规明令禁止传播的信息必须过滤外，对网络用户所传播的其他信息无法定义务主动筛选和控制，但当权利人对网络上传播的信息提出侵权指控时，提供设备的网络服务商有责任及时采取技术措施，制止侵权内容的继续存在和传播7.关于链接，法院认为，链接服务本身不是将有关信息直接上载的复制行为，也不是传播。由于在互连网上网站之间具有互联性、开放性，网上信息庞杂、数量巨大，要求链接服务提供者对所链接信息是否存在权利瑕疵作出判断和筛选是不客观的，提供链接的行为本身不侵害他人的著作权。

但是由于链接服务提供者完全有技术能力控制其网站与其他网站的链接，因此，在其知道所链接的信息为侵权信息后，有责任及时采取技术措施停止链接，制止侵权。不及时采取措施，使侵权信息继续传播的，则应承担侵权的民事责任8.

（二）司法解释的确认 2000年11月，大陆最高法院在总结经验、充分研究的基础上，颁布了《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（简称《解释》），完善和发展了大陆著作权法。该司法解释具有三个方面的意义：第

一、对司法实践已取得的成果予以认可。比如，对数字化作品，《解释》第二条指出：受著作权法保护的作品，包括著作权法第三条规定的各类作品的数字化形式；对不能归入著作权法已列举的作品范围但符合作品的构成要件的智力创作成果，也应当予以保护。

从而明确了对数字化作品应给予保护。关于著作权人对其作品在网络上的权利，《解释》明确，著作权法第十条规定的各项著作权同样为数字化作品著作权人所有，将作品通过网络向公众传播，属于著作权法规定的使用作品的方式。

第二，对一些复杂的实践中仍有争议的问题根据民法、著作权法和民事诉讼法原理作出解释。网络著作权纠纷案件的管辖是一个国际性难题，各国的司法实践也极不一致，对此，《解释》对侵权行为地作了具体的解释，指出：侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地，对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。

从而在一定程度上解决了这一难题，统一了执法。关于网络服务商的侵权问题，也是一个理论和实践中争论不休的问题，有意见就提出，《世界知识产权组织版权条约》关于第八条的议定声明指出：不言而喻，仅仅为促成或进行传播提供实物设施不致构成本条约或《伯尔尼公约》意义下的传播。

因此，可以根据网络服务商是否属于仅仅为促成或者进行传播提供实物设备来确定其是否构成侵权，如是，不构成侵权，是，则构成侵权。但《解释》不是简单地看待这一问题，而是根据网络服务商在侵权中的作用以及不同的情况，以民法通则第一百零六条第二款的规定为基础，具体分清其是否构成侵权，应否承担侵权的民事责任。

《解释》规定，对那些通过网络参与他人侵权的，或者通过网络教唆、帮助他人侵权的网络服务商，可以按照共同侵权的规定追究其责任。第三，根据著作权保护的需要，充分考虑到著作权制度的发展趋势，为著作权人提供强有力的法律救济。

毫无疑问，修改前的著作权法为权利人提供的法律救济力度不强，人们对加大司法保护力度的呼声也越来越大，《解释》在这方面也有了一定的突破。它向著作权人提供了类似TRIPS协议所规定的“信息权”，提供内容服务的网络服务提供者对著作权人要求其提供其他侵权人的注册资料无正当理由拒绝提供的，法院可以追究其侵权责任，加大了网络服务商的责任和义务；它首次以司法解释的形式明确了“法定赔偿”，法院可以依被侵权人的请求，根据侵害情节在人民币500元以上50万元以下确定赔偿数额，尝试解决赔偿数额难以计算的问题。

二、网络环境下著作权司法实务的启示众所周知，著作权制度的产生和发展与科学技术的发展紧密相连。著作权制度是随着印刷术的产生而出现的，因为没有印刷术，就没有著作权保护的必要，这时占绝对优势的作品主要是文字作品。

19世纪末到20世纪70年代，广播电视和静电复制技术出现和发展，由此引起作品类型不断增加，作品的传播方式多样化，著作权制度进入了第二个发展阶段。与前两次相比，数字技术给作品的创作、传播、保护和管理所带来的变化要深刻得多，对著作权制度所带来的冲击更是前所未有，甚至有人预言，数字技术动摇了著作权制度的基础。

在迅猛发展的技术面前，大陆修改前的著作权法则显得相对滞后。限于当时的科学技术发展水平，修改前的的著作权法是以印刷术、广播电视和静电复制技术为基础的，基本上没有对数字技术作出任何反应，因而基本上没有有关数字技术条件下调整著作权关系的任何规定。

大陆法院正是在这样的背景下审理网络环境下的著作权纠纷案件的。修改后的著作权法为网络环境下的著作权保护提供了法律依据，在此之前的《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》实际上也提供了相当重要的指导。

但是，这是远远不够的。法律和条约本身所提供的毕竟只是简单的、明确的条文，无法完全替代纷繁复杂的司法实务，如何将简单、明确的法律规定运用到具体案件中去往往会涉及复杂的法律原理、原则和社会关系。

更重要的是，科学技术仍在迅猛发展，我们根本无法预测什么时候会出现什么新的技术，又会对著作权制度带来哪些影响。面对这样的形势，法官应如何执法？或者说如何应付新技术发展对著作权审判提出的要求呢？这对于大陆法官来说，是一个复杂的课题。

因为，在主要属于大陆法系的大陆，法官的职责是执法，法官审判案件必须有法律依据，不得违背法律的明确规定。应该说，大陆法院在没有明确法律规定的情况下，对网络环境下著作权纠纷案件的审理，尤其是其中的法律运用，在这方面提供了丰富的、可供借鉴的经验，值得借鉴。

表现在：

1、充分了解数字技术对著作权制度的影响，为审判这类案件作好理论准备。早在20世纪90年代中期，大陆知识产权理论界就开展了关于数字技术对著作权制度影响的研究，法官们也积极参与其中。

通过积极的探讨，国内外知识产权界得出结论：数字技术发展至今，只不过使各类作品的创作和传播增加了一条新的途径，并未动摇著作权制度的基础，不会也不应导致著作权制度的消灭或者基本理论框架的重构，现行著作权法的基本理论、基本概念和结构体系可以继续有效的适用。由于法官们参与了这个研究过程，充分了解数字技术与著作权制度的关系，因此在审判这类案件之前即做好了思想准备，打下了理论基础。

2、坚持以民法和著作权法的基本原则为指导，调整著作权关系民法的基本原则，是高度抽象的、最一般的民事行为规范和价值判断准则，是民法及其经济基础的本职和特征的集中体现。它不仅是参加民事关系的主体进行民事活动的准则，而且也是民事立法、民事司法的出发点和依据。

著作权法所调整的也是平等主体之间的财产、人身关系，基本反映民法规范，著作权法应归入民法体系，但它又有自己的独特性质。著作权法一方面体现出民法的一般原则，另一方面又体现出自己的特有原则，著作权法的特有原则也是实施著作权权制度中具有法律约束力的法律准则，是在现有法律缺乏具体规定情况下的依据。

数字技术的数字化、压缩、加工和存储功能，给作品的创作和传播带来新的深刻变化；互联网的出现为人类社会带来了新的信息传播渠道。但不论是利用数字技术或者是在网络环境下传播信息，均会涉及到对“作品”的“使用”，因而必然涉及到使用者与版权人之间就“作品”产生的权利义务这一基本的民事关系。

因此，虽然现行法律缺乏对网络环境下著作权问题的具体的法律规定，但民法通则中的“公民和法人的民事权益受法律保护的原则”，著作权法中的“以维护作者权益为核心原则”和“著作权人利益与国家利益、社会公众利益协调一致原则”依然是法院审理新技术条件下的著作权纠纷案件的法律依据。

3、牢固树立著作权作为绝对权的权利性质，正确认定著作权的权利范围。虽然人们均承认著作权是一种民事权利，但却常常忽视其绝对权的权利性质。

不管其是属于准物权还是无形财产权，法官们把握住一点，即著作权是一种具有绝对权性质的权利，具有排他性及支配性。因此，著作权人可以排除其他任何人对其行使权利的干涉，权利人以外的任何人均对著作权人的权利负有不可侵害或者妨害的义务。

虽然，著作权的权利范围为著作权法所明确规定，而著作权法并没有对数字技术作出反应，但是对作品的数字化和网络传输，实际上是复制行为或者类似发行、广播的行为，依然是对作品的著作权使用方式，当然也应属于著作权人的权利范围。

4、注意运用民法的基本原理和规定，透过技术正确适用法律。著作权法是一门与科学技术紧密相连的法律，著作权纠纷往往专业性、技术性较强，涉及计算机网络的著作权纠纷更是如此。

如何防止过于陷入有关技术的原理和行业的特殊性中，或者只囿于著作权法原理和规定，而忽视民法的基本原理和基本规定，是法官们时刻注意的问题。因此，在处理涉及网络的著作权纠纷时，判断行为人是否侵权，法官们一直坚持民法通则关于侵权构成和责任承担的规定，不因案件所涉及专业的特殊性就忽视这一判断标准。

透过数字技术的令人眼花缭乱的外表，正确适用民法通则的原理和规定是法官处理案件的基本思路。

4、把握好利益平衡原则，在保护著作权人合法权益的前提下，维护公共利益。利益平衡原则是包括著作权法在内的知识产权法的基本准则，这一原则要求，著作权法既要保护著作权人的合法权益，又要注意维护公共利益。

在数字时代，这个原则如何把握，是正确审理好涉及网络的著作权纠纷案件的前提。从法院已审结的案件以及最高法院的解释中可以看到，里边都贯穿了一条主线，即保护著作权人的合法权益。