私法自治的变迁与民法中“人”的深化

摘要： 私法自治是民法的基础理念。但在现代民法中，私法自治出现了国家强制加强与局部适用扩张的趋向。本文对私法自治的形成、哲学基础进行了探究，并着重从理性人角度分析了私法自治的内涵，指出正是因为理性人的出现，才形成了近代意义上的私法自治，而现代民法由于对“人”的认识的深化，导致了现代民法上私法自治出现的两种趋势。

关键字： 私法自治 理性人 国家强制 局部扩张

私法自治一直是整个近代民法体系的支柱。然而，随着现代社会的发展，私法自治出现了一些令人迷惑的变化。表面上看，私法自治正失去其本来意义，然其实质并非如此。本文试图从私法自治的变迁过程，揭示民法中的“人”的变化才是其种种变化出现的根本原因。

一、私法自治理念溯源

（一）私法自治的定义

一般认为，私法自治是指在私法领域，每个人得依其自我意志处分其有关私法事务。①曾世雄先生则从整个社会资源的角度，认为私法自治为对于生活资源得失变更的个人安排。②究其实质，并无二致，即都认为个人自主意志对于私权利的支配具有法律效力。尤其在契约法领域，私法自治得到了最高体现。

（二）私法自治的渊源

1.私法自治的出现与形成。一般认为，私法自治理念滥觞于罗马法。当诺成契约在罗马法中产生时，就意味着私法自治的出现。“关于买卖、租赁、合伙、委任等契约，债务以当事人的同意而成立”。③这个产生于万民法中的被梅因称为罗马契约法上的“巨大的道德进步”，它孕育了这样一个原理：契约可仅基于双方当事人的合意而成立。④而乌尔比安（Ｄｏｍｉｔｉｕｓ Ｕｌｐｉａｎｕｓ）对于公法与私法的区分更是明确了这样一个理念：私法是任意性的，可以经由当事人的意志而设立。⑤

这已初步表明了私法自治的本质。但此时私法自治并未抽象成为民法的基础理念。16世纪法国法学家查理？杜摩林提出“当事人意思自治说”（ＴｈｅｏｒｙｏｆＡｕｔｏｎｏｍｙｏｆｔｈｅＰａｒｔｉｅｓ）后，⑥私法自治得到了进一步抽象，但直到18世纪法典化运动，法国民法典才鲜明地通过对于契约自由思想的阐述确立了私法自治作为民法的一个基本理念。而德国民法典中法律行为概念的出现，标志私法自治发展到了顶峰。至此，私法自治终于成了近代民法体系中高度抽象的理念。

2.私法自治出现的哲学基础。自然法思想是西方法律史上最古老的思想，私法自治即源于此种思想。发源于古希腊的朴素自然法思想，传入罗马后得到了进一步发展。其中对于私法自治理念影响最大的，当属有着其极浓厚人本主义色彩的斯多葛（Ｓｔｏｉｃ）哲学。该哲学认为：宇宙自有公理，即神明的律法；而对于人类而言，人是神圣的，每个人都是一个小宇宙，从而应尊重每个人的自由意志。自然中的一切事物都可用理性来解释，每个行为都必须由理性来证成。这种哲学对于罗马的受教育阶层和法律人产生了重要的影响，进而影响了罗马法学理论的形态。⑦而且，这种对意志优先性的强调，在形塑具体的法律规则方面产生了较大影响。⑧西塞罗也认为自然是人类观念的渊源，每个人都可通过理性获得，这种理性在人类心智中的凝化和充分发展就体现为法律。⑨

在18世纪的启蒙运动中，自然法与纯粹理性主义进一步结合，出现了古典自然法的复兴与繁荣。人们对传统权威与神学体系进一步怀疑与批判，对人类理性及科学技术怀有强烈的信仰，认为法根植于人之中，人的生命、自由、平等是天生的，即“天赋人权”，每个人有追求财富、追求自由和幸福的权利。到法国民法典出现时，这样的一种理性时代的法哲学思想已经形成：每个人都是其私权的支配者，可依其意志创设私法上的权利义务；当事人的意志不仅为其私法权利义务的渊源，而且得为其发生依据。这种思想在德国被进一步抽象与体系化，产生了法律行为的概念，最终形成了法哲学理论上的私法自治。

二、理性人的出现是私法自治形成的核心

无论是古代罗马还是中世纪的欧洲，法律上的人总是属于一定身份的。如果不拥有一种身份，那么就几乎不可能拥有任何财产。在这种情形下，私法自治就无法作为一种基本理念存在。从其涵义可以看出，私法自治是通过个人对于国家干涉的排除，保障个人自由在社会秩序中的实现为其本质的：一方面通过当事人自由意志实现行为人双方间的平衡，另一方面，也是最重要的一方面，是通过对个人与国家之间互动的协调，实现当事人的私利益。因而在私法自治中，一个最重要的基础就是作为能够认识自己私权利的人，也就是理性人存在。这个人必须是普遍的、脱离个体身份特征的。

而在古罗马，这个人仅为具有罗马公民权的家长，在中世纪主要是封建庄园主，只是到了18世纪自然法与理性主义哲学充分发展、在法国民法典中形成私法自治理念时，这个以当时的资产阶级（包括市民与商人）为基础的“类”的人，才真正支撑起私法自治这座大厦。可以这样认为，私法自治的形成就是建立在理性人的假设之上。

（一）理性概念的发展及理性人的形成

理性一直是西方法律的传统概念，并同自然法交织在一起的，其内涵也一直在变化，这个过程体现着对人的认知过程。西塞罗在《论法律》中就如此表述：自然定律（ｌａｗ）就是最高理性，这种理性在人类心智中的凝化和充分发展就体现为法律（ｌａｗ），它的起源远在任何成文法或城邦之前⑩真正的法是与自然契合的正确理性。[11]这种带有绝对主义自然法色彩的理性，更多地是指一种神（自然的）或自然法上的理性。

在中世纪后期，这种以神为中心的自然法概念开始让位于人类理性的自然法观念、以及理性与发现的观念，理性成为自然法的标准。[12]在这个基础上，圣？托马斯形成了完整的成文的自然法：自然法就是理性的人对于永恒法的参与，人类法只有在依正当理性的情形下才具有法律的品质。[13]此时开始出现了世俗法（或者称为制定法）与永恒法（或称为教会法）的分离，这种分离使得理性主义开始出现。到了16世纪末期，经过了文艺复兴和宗教改革，人文主义兴起，自然法不再披上理性的外衣，不再具有高于人类法律的性质。人们称自然法（ｔｈｅｌａｗｏｆＮａｔｕｒｅ）为理性法律（ｔｈｅｌａｗｏｆｒａｔｉｏｎ），意味着人类本性（ｎａｔｕｒｅ）可经由普遍理性而被认识为法律，自然法的原则是理性发现，而丝毫不依赖于自然力或神的启示。这样，自然法的理性主义进一步得到发展。

17世纪时，自然法更加世俗化。培根在其未完成的“新大西岛”（ＮｏｖａＡｔｌａｎｔｉｓ）中说法律纯粹就是人类功利考虑的产物，而不是某种高级秩序的反映或应在观念上与之契合的事物。[14]此时人开始被看作是拥有一切理性尊严的人，拥有所有自然平等权利的人。

18世纪的“启蒙运动”（被称为理性时代，ａｇｅｏｆｒｅａｓｏｎ）建立在对17世纪的反思及世俗法与永恒法分离的发展之上，此时对传统权威与神学体系进行的深刻怀疑，以及对于人类理性力量及日新月异的科技力量的强烈信仰，就全部蕴涵在这样一个观念上：有必要基于理性和自然法的简单规则取代当时规制社会的复杂传统习惯。[15]而建构近代法律制度之理性主义的当首推德国的康德。康德的整个法律理性就是对于个人的尊重。因为只有人才有自由意志，才有与生俱来的权利。出于对人的理性及选择行为能力的尊重，人一方面必须对自己行为负责，同时他人也应对这种权利予以尊重。在他看来，善良意志就是自主自律的，是自己立法自己遵守的意志。人正是通过意志自治而体现了人作为自由理性存在的本质，获得了有理性存在的尊严。这种尊严是无价的，是无法与之进行等价交换的，违背了人的善良意志，也就意味着夺走了他作为一个人的尊严。[16]而黑格尔则在康德的基础上进一步从伦理上解决了人的理性的合理性问题，他认为法就是自由意志的体现，自为存在的意志即抽象的意志就是人（Ｐｅｒｓｏｎ），人间（Ｍｅｎｓｏｃｈ）最高贵的事就是成为“赤裸裸的抽象的”人（Ｐｅｒｓｏｎ），而法的命令则是“成为一个人，并尊敬他为人”。[17]这样，通过意志自治的、有理性的近代法律上的人的形象的基调确立起来了，并在以后的发展中作为定式沿袭下来，成为反抗当时欧洲身份制的一面旗帜，使得近代法这种“从身份到契约”的过程最终得以完成。

这种人是以当时的资产阶级为蓝本的，是高度形式理性与价值中立的，是既理性又抽象的利已的人，是智而强的；是有着善良意志的，是能够依其意志实现其自由的；这种人的意志是可以立法的。黑格尔甚至说：“自由意志的定在，就是法”。[18]正是对于这种理性人的深刻认识，才使得近代法律体系尤其是在民法领域确立了以权利与契约为中心的高度形式、价值中立的体系，并深深影响了后来整个欧洲大陆的法典化进程。[19]

（二）理性人概念的形成与近代经济学发展间的关系

理性人概念的形成与经济学的发展密不可分，它是理性主义与经济学的产物。这种人不但是有理性的，同时也是经济人，即能够认识并追求个人利益最大化的人。在寻求个体利益最大化的同时，这个人又受“无形之手”的影响。“各个人都不断地努力为他自己所能支配的资本找到最有利的用途。固然，他所考虑的不是社会的利益，而是他自身的利益，但对他自身有利的研究自然会或者毋宁说必然会引导他选定一个最有利于社会的用途。……在这个场合，象其它许多场合一样，他受一只看不见的手指导，去尽力达到一个并非本意要达到的目的。……他追求自己的利益往往使他能比在真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益”。[20]这样，理性的人得到经济学上的论证，从而使哲学上的理性人在经济上融入市民社会，成为具有市民与商人感受力的经济人，最终就形成了我们民法上的理性人。

（三）小结：

近代民法上理性人的3个内涵

1.“人”是完全自知的。

作为私法上的人，能够行使其私法上的权利是因为这种人是有理性，有充分的认知能力，能够对自己的行为充分认识，能够对利弊进行权衡，能够选择对自己最有利的方式处分自己的私权利。康德就曾说过：人是一种理性的动物，有选择自己行为的能力。这种人是可以自治的、有自觉意识的，是抽象的带有类（群体）特征的，是超越个体的人也是模仿商人形象建立的人，即完全的追求利益的精于计算的人。这种人是可以认识自己的一切利益的。[23]

2.“人”是完全自由的。

“人”不仅在身体上自由，而且在精神上也是可以完全自由的，即可以实现完全的意志自治。易言之，人不应受其不曾同意接受的私法上的义务，另一方面可以自主创设其私法上的权利。康德就认为，人只有一种天赋的权利，即与生俱来的自由，自由是独立于别人的强制意志，而且根据普遍的法则，它能与所有人的自由并存，它是每个人由于他的人性而具有的独一无二的、原生的、与生俱来的权利。人只服从于他给自己规定的法律———或者是给他单独规定的或者是给他与别人共同规定的法律。[24]

3.“人”是平等的。

在私法自治中，作为主体的人是基于一种平等的地位。这种平等是天赋的，是生而平等的。法国的人权宣言就宣称：人们生来并且始终是自由的，在权利上是平等的。“它涉及对一切形式的幸福的平等主张……所有人都被视为拥有平等对待的权利”。[25]这种平等，同时又是种高度抽象与理性化的平等，是高度的形式平等，是假定的平等。这样，私法自治以观念性的理性的“人”为核心，使人成为法律关系的主要形成者，[26]从而建立了权利基础与权利体系，而且通过对于自由的保障实现对权利的保护，最终实现形式上的正义、公平、平等、正义的价值取向。它不仅包括了传统民法中的最重要的平等、权利观念，而且完全隐含了民法正义、自由、竞争等基本理念，民法的其他理念莫不是对于私法自治的展开与具体化。而理性人观念的变化，也昭示了现代民法中私法自治的发展趋势。

三、现代民法中私法自治的变化

自上世纪以来，随着科学技术与生产力的飞速发展，整个社会发生了巨大变化。作为现代社会支柱之一的法律，也受到巨大冲击。而表现在民法领域则是民法的实用性与社会化趋势，如人文思想的复兴、公共道德与习惯的大量引入、公共政策的引入、民法的实用主义，以及对于实质自由、正义的重新定位等等。

这样，在现代民法中，私法自治虽然仍为民法的基础理念，私法自治的内涵虽仍未发生本质变化，但从技术层面上说，此时的私法自治已与传统民法中的私法自治有了很大区别。此时的私法自治出现两个看起来截然不同的趋势：一是私法自治受到国家更多的限制，[27]传统的私法自治的空间在日益缩小，但同时，在某些领域原来限制甚至不容私法自治的地方，私法自治得到了承认，出现了局部扩张。这种趋势的出现，不仅是社会科技与经济发展的结果，更多的是对于“人”这种生命存在的认识深化与回归，体现了社会的巨大进步。

（一）私法自治日益受到的国家限制

近代民法上的私法自治涉及到民法的诸多领域，尤其在契约法中，私法自治得到近乎完美的体现。而在现代民法中，不但私法自治领域在减少，就在契约法里，私法自治也受到越来越多的限制。主要表现为：

1.对理性的抽象人格（类人格）的否定。

传统的私法自治建立在一种假定与抽象基础之上，这种类（群体）人格忽视差别的不同的具体人格。也就是说，在这种类人格下，个人是失去了其个人意识自由的。而这种形式上的平等的抽象人格，往往产生实质上不平等的后果， 从而产生法律适用上的非正义。随着社会的发展和对于生命的终级关怀，这种抽象人格下所产生的实质不平等，日益受到批评，从而导致了对弱势群体保护及具体人格的扩张，并构成一定程度上对抽象人格的否定。

2.对自由的限制。

近代民法建立在个人绝对自由的观念之上。在这种观念下，个人可以绝对处分自己的权利。这种绝对的自由往往导致权利的滥用，不但可能损害他人的合法权益，甚至会阻碍社会的发展。因此现代法律在重视具体人格的同时，又加强了对自由的限制。[28]其主要表现是借助公共政策与道德对个人绝对自由的否定，如所有权限制、权利不得滥用等。

3.对平等的重新认识。

应该说来，当法人作为一种法律上的“人”出现时，就已经酝酿了不平等的根源。因为，作为单个的自然人与法人之间，在经济地位与资源、信息的占有上不可能完全处于同一地位。但直到在上个世纪以来大量跨国公司与大型企业集团的出现，这种不平等才最为深刻地表现出来：不仅作为单个的人在与其进行经济民事活动时处于一种不利地位，一些中小企业也不能与其平等协商。这样，由于双方实际上所处的经济地位的不平等，所占有的信息资源的不平等，原来假定的平等主体的基础就不复存在，传统民法的两个基本特征———平等性以及由此而形成的互换性，也逐步消失。[29]这种平等性的消失引起对正义的重新定位。于是，对一种实质正义的追求开始成为现代民法的价值目标。这样，现代民法对于意志自由表现最为突出的契约法中的私法自治所受限制愈来愈多，出现了“契约的社会化”。[30]

因此，由于社会力量的强力进入，民法中真正实现自由意志的领域日益减少，至少“只在很少量的遗嘱与契约法中有所体现”；在契约法中，也受到外部力量的干预，“在整个民法总则上更是基本上无个人意志自由的规定”。[31]

（二）私法自治在现代民法中的局部扩张

现代民法在对私法自治进行限制的同时，极力尊重个人自由，注重对具体人格的尊重与保护，注重每一个活生生的人的具体权利的实现。于是，在现代民法中出现了另一种现象：私法自治出现了扩张，即在原来传统民法中不允许或者是限制私法自治的一些领域，私法自治却出现或者得到加强。如果说对私法自治的限制主要表现为一种宏观受限的话，那么其扩张则主要表现在一些具体制度上。

（2）物权转向以用益为中心。近代民法物权以所有为中心，注重的是物之所有。在现代民法中，如前所述所有权的行使愈来愈受限制，而与此同时，注重行为人双方意志的他物权则越来越受重视，尤其是用益物权异军突起，成了物权法中发展最为迅猛的种类。这一方面是社会发展的需求，同时也是对于行为人双方意志尊重的结果。

（3）物权边缘的模糊化。由于对于意志尊重的程度不同，传统民法中物权与债权是有着清晰界限的。而在现代民法中，在物权与债权之间则出现了一定的模糊区域。[33]在债法领域，由于意志行使的受限，出现了一定程度的受限债权，而在物权中则由于对于意志的承认，出现了物权的自由化。对此，有学者称之为“物权的债权化”与“债权的物权化”。

2.婚姻家庭法中私法自治的扩张。在传统民法中，对于婚姻家庭法来说，较少有私法自治的空间，社会性与道德性要求为其主要特征。然而在现代婚姻家庭法中，私法自治却逐步得到扩张，这种扩张在离婚法中表现得尤为明显。

（1）离婚法从有责主义到无责主义。在传统民法中，离婚适用有责主义，即有过错一方不但无提出离婚之自由，而且在财产分割时承担不利后果，以期通过对有责配偶的惩罚以及对无责配偶的救济来保护家庭关系的稳定。然而，不但有责无责是种主观心态，不易认定，而且在现实中一方有责时往往另一方面也并非完全无责。同时，为了证明一方有责，他方往往极力攻讦，揭其种种隐私，不仅有污染诉讼之嫌，也无丝毫隐私可言。对于法官而言，不但认定有责不易，还需查知种种隐私，亦极为不妥。

因此，现代离婚法中大都采用无责主义：当事人只要认为婚姻已出现破绽，且无回复的可能，并具备一定外在表征，即可离婚。这样不仅有责一方意志得到了尊重，而且双方生活隐私也得到了保护。[34]这样，由于对人的尊重，离婚法中的道德性因素被排除了出去，自由意志得到承认。

（2）对于离婚协议的认可。传统民法是不承认协议离婚的。拿破仑就试图在法国民法典中规定协议离婚，但最终未能成功。而现代民法实行完全自由的协议离婚：双方只要就子女抚养、财产分割等达成协议，经过登记手续即可离婚。同时，现代民法还在一定程度上承认这种财产分割的对外效力：这种约定经过登记或为第三人所知时，即对其中一人对该第三人负有的债务有对抗效力。

此外，在亲子法中，对于非婚生子女从不认可其家庭中的地位到歧视对待，及至现在的平等对待，以及对非婚生子女的任意认领的许可，承认子女对强制认领的拒绝，也反映了现代民法中对人的尊重与意志的尊重。[35]在夫妻称姓上的夫姓主义到各自别姓，[36]同样体现了对人的尊重。只是与物权法上更多注重意志的尊重不同，在婚姻家庭法中出现的这种扩张，在注重意志的同时，更多地是对人这种生命体的尊重。

四、现代民法中私法自治变化的原因分析

上文论及私法自治在现代社会的变化时，我们已初步分析了其原因。以下我们将进一步探讨这种变化的深层原因。

整个民法的发展过程，在某种程度上说就是一个对人的认识的过程，这点在私法自治上表现得最为突出，其原因是私法自治使人成为法律关系的形成者成为可能。私法自治在现代民法发展过程中