编制“中国物权法学者建议稿”的几点考虑

一、物权法建议稿编制的基本情况

对物权这个概念以及物权法的科学体系，实际上我国大多数人并不了解。但是物权确实是我们日常生活中最离不开的权利，而我们在日常生活中又时时刻刻利用着物权法的规则。比如，所有权这种物权就是我们时时刻刻在享有并且利用的权利，我们在经济实践和日常生活中时刻在利用这种权利，而且享受着这种权利的利益，并利用法律规则对这种权利进行处分，比如，出卖一个物或者把一个物给别人，在一个物上设定抵押权、质押权等。这些物权，在我国还有土地使用权、留置权等。

我们所见到的这些物权在立法上有什么特点？物权法的规则到底如何？这是我们近年来所遇到的最普遍的法学研究问题。这几年来，研究合同法理论的高潮暂时过去了，而物权法研究的高潮却久久不能退却。大家所遇到的物权法问题包括理论问题、立法问题和司法问题却非常多。在近年来数次召开的全国性学术研讨会上，讨论合同法问题可能只花费一天或半天时间就结束了，而有关物权法的问题用三四天也说不完。这也反映出这样一个现实，即我国过去长或忽略物权法的研究和立法确实造成了相当多的问题。道理很简单，大家都知道，任何一个交易，例如买卖房屋等，不仅仅是一个合同问题，其中涉及到的最重要问题，是物上的权利是什么、权利本身的法律性质是什么，以及由于这种特殊的法律性质，它在移转、变动过程中要遵循什么规则这些问题。比如在我国的经济实践中，房屋上的权利有所有权、部分产权、单位产权、住宅使用权、租赁权等做法，那么一个人在买房子的时候首先想到的问题，就是他到底买的是什么样的权利。这样，他就必须要了解，哪种权利是法律许可并且保护的权利，哪种权利是地方的“土政策” 规定的而不是国家立法承认和保护的权利。由地方的“土政策”规定的权利，法律不承认，司法不保护，买到手里给自己会增添无穷无尽的烦恼。另外，现在大家都知道，买卖房屋必须办理“过户登记”手续，未登记之前，还不能认为自己已经取得了所有权。这样，仅仅订立一个合同是不能解决房屋问题的。在获得房屋所有权后，还存在如何行使该权利的问题，而且权利内容也受到诸多法律上的限制。民事主体在行使权利时，必须时刻要考虑个人和社会整体利益的关系。上述这些问题，都是物权立法要解决的问题。而这些问题，我国现行立法还没有相关的规则，这就体现出了物权立法的必要性。

在为市场经济立法时，不仅要想到交易规则问题，还要考虑到交易对象，这个交易对象就是物上的权利。从我国目前状况来看，存在这样一个教训：我们先制定了有关交易规则的法律（即合同法），但是关于财产权利的立法（即物权法）至今尚未制定出来。这样就给经济和司法实践带来了大量问题。

目前我国物权法的立法情况与合同法立法的情况有些相似，但其中的矛盾比合同法中的要尖锐。因为合同法在很多方面和国际接轨，从比较法的角度来看，无论世界上哪个国家，在合同法上均要借鉴国外先进的经验，比如中国的合同法在国际上获得了较高的评价，就是因为虽然我国属于传统大陆法系国家，但合同法借鉴了英美法上的很多制度。例如，其中的不安抗辩权制度借鉴了英美法的预期违约制度等。但是物权法大有不同，因为物权法涉及社会的政治制度、经济制度、民族的法律传统这些最基本的问题，不能简单借鉴外国的经验。比如，关于国家所有权问题、集体所有权问题等，在法律中不作反映不行，因为这是物权法必须调整的范畴之一；但涉及到这些范畴时，传统意识形态给人们施加的限制又很难克服。在这个领域里，有些学者看到了这个问题，并有胆量批评过去的错误作法，提出了按照市场经济的规则解决这些问题的方案；有些学者虽然看到了这个问题，但是采取了折衷、协调的办法；也有些学者受过去计划经济的意识形态的约束，不愿意接受市场经济的一般规则，他们更愿意生活在前苏联法学理论所创造的虚妄空间里，生活在这种乌托邦的社会里，用一知半解的教条来束缚我们。因此，目前关于制定一个什么样的物权法这个问题，争议还是很大的。

二、物权和物权法概述

（一）起源

我们知道，民法理论及其基本框架是从罗马时代开始的。在罗马法中学者已经发现，财产法领域中的财产权利有这样的一种现象：有些权利目的的实现，只需要权利人自己的意思；而有些权利目的的实现，则不但需要权利人自己的意思，而且还需要另一个相对人的意思，在这两个意思合在一起时，权利的目的才可以实现。比如，在一个人拥有所有权的时候，权利人想怎么利用自己的所有物都随他自己的意思，他自己心里想怎么利用就可以怎么利用。但是，如果一个人为购买一个物品而和他人订立了买卖合同，虽然他根据买卖合同拥有了一种财产权利，但是这种权利目的的实现，即他取得实际的物，则需要出卖人交付出卖物的意思。如果对方没有这个意思，或者无法实现这个意思，则即使他已经订立和合同，其权利目的也无法实现。根据这样一个简单的事实，罗马法对财产权利体系进行了基本的分类。它按照权利人自己的意思在权利实现中的作用，把财产权利划分为支配权和请求权两种基本类型。对那些仅仅依靠权利人自己的意思就能实现权利目的的权利，罗马法称为支配权。我们所说的所有权就是一种最典型的支配权。而对那些不但需要权利人自己的意思、而且需要相对人的意思相配合的权利，罗马法称为请求权，因为这种权利的内容就是请求他人为自己履行某种行为。买卖合同当事人所享有的权利，就是典型的请求权。财产权利的本质就是根据当事人的意思来支配物，从而实现法律的公正秩序。支配权利的核心内容是处分权，即民事主体只要有处分的权利，就有支配权。请求权的权利就是向相对人请求，请求相对人作某事或不作某事。例如，买卖合同的当事人中，买受人的权利是请求出卖人交付标的物；而出卖人的权利是请求买受人支付价金。在双方当事人各自履行自己的义务之后，他们自己的权利目的才能实现。罗马法对财产权的定义，大体上是根据当事人的意思来界定的。后来在德意志法学中产生了法律行为理论，它明确地把当事人权利的根据、以及各种权利发生的变动建立在当事人自己的意思自治的基础上。这是非常科学的。因为我们知道，在法律关系的建立以及法律关系的实现过程中，当事人的意思是衡量当事人行为双方公平的惟一法律依据。从法律上讲，公平正义并不是一般所说的价值上的公平，而是指是否符合权利人的意愿。例如，一个物的价值到底有多大，法律是解决不了这个问题的，一个物在一个商店里可以卖10元钱，而在另一个商店里可以卖1元钱。对此法律不能认为这不公平。法律不能规定物的价值，它只能要求某种交易符合当事人自己的心意，也就是我们民法上所说的意思。如果当事人自己愿意以10元钱购买一般人认为价值1元钱的物品，法律认为这没有什么不公平。但是一个人强迫他人或者欺骗他人购买某种物品的任何行为，在法律上都是不公平的。

德意志法学不仅仅创造了法律行为这个概念，而且也创造了物权这个概念。在法律上，虽然支配权和请求权是基本的区分，但是这一划分并不彻底。因为，请求权人对其权利的拥有，也可以进行支配权性质的处分。比如，合同的债权人当然有出让、移转、放弃、变更其权利的权利。所以债权人对其权利中，也有支配权。支配权不等于物权，支配权的范围要比物权广泛。但是，德意志法学对支配权这个概念进行了进一步的创造：它把支配权的客体即对象仅仅限制在“有体物”之上以后，从支配权这个概念中就诞生了物权这个概念。所谓有体物，即具有一定的自然形状，占有一定的空间，通过人的感知器官可以感知到的物品。把支配权的客体仅仅限制在这种有体物之上以后，物权这个概念就产生了，即：物权仅仅指针对有体物的支配权。同时，德意志法学另外还创造了债权这个概念，它仅仅指请求权中向他人请求的权利，而不再有控制和拥有的意义。

德意志法学对物权这个概念的创造是一个相当长的过程。从历史上看，法国民法典按早期罗马法的结构进行编排，即分为人法、财产权、取得财产的各种方法三编。实际上，其第二编规定的是支配的权利，其中包括债的处分；第三编主要规定了合同。但是在这个著名的法典中没有使用物权和债权这些概念。德国民法则没有采取这种作法。在德国人看来，这种立法是不科学的，原因就是法国法将债权和物权混淆了。在混淆了这两种基本权利之后，会带来权利变动的法律事实不清楚的问题。比如，我们以抵押关系为例来说明这个问题。抵押权本身在法律上是排他性的权利，也就是排除他人的权利而优先实现自己的权利。例如，一个企业要盖房，为此而向银行借贷，它会和银行发生借贷关系；在购买机器设备时，它会与设备供应商发生债权关系；除此之外，还可能与原材料供应商、电力供应者、客户发生债权债务关系。在经济实践中，一个债务人在经营过程中与多个人发生债权债务关系的情况是很常见的，这在法律是也是可能的。因为因合同所产生的权利是请求权，它没有排斥他人的效力。所以一个债务人与多个债权人可以同时发生债的法律关系。但是，如果该案中贷款人银行要求该企业提供抵押，企业按银行的要求依法设立了抵押担保，此时，当事人之间的法律关系就发生了很大的变化，即银行根据抵押权能排除其他债权优先实现自己的债权。因为抵押权是物权，而其他债权人只享有债权，抵押权具有优先性和排他性，也就是说，银行的债权和其他当事人的债权不能同时实现，必须优先实现银行的债权，之后才能实现其他当事人的债权。这样看来，物权和债权有一个很大的差别，即物权有优先和排他的性质。这样也导致这两种权利设立的过程产生区别。例如，抵押权要通过法律上的特别程序如不动产登记来设定。

从上述可以看到，法国民法没有区分物权和债权，而德国民法做出了这个区分，并为物权和债权建立了不同的制度。德国民法创造出物权这个概念，自此之后就产生了物权制度。从世界各国的立法来看，德国民法典颁布后制定的民法典，都承认了物权概念的科学性，并在立法上建立了物权制度。

（二）基本意义

在法学上，物权这个概念包含了三层意思：第一，物权的本质是支配权，其目的是完成权利人对、个具体的物的支配和控制。从法律上讲，我们首先通过物权的这种性质而把物权和债权区分开来。第二，物权是一种绝对权，即权利人实现自己的目的时，仅仅依靠自己的意思即可。这种绝对的意思不是说权利人想干什么就干什么，而是说权利人按照自己的意思来实现目的。债权是请求权，即一方当事人向对方提出一个请求，例如交付。绝对权的意思是指完全按自己的意思实现，而不是由相对人的意思发挥决定作用。否则，就不是绝对权。第三，物权是排他权，即物权不仅包含权利人依靠自己的意思实现目的的含义，还有排除他人意思的含义。

从罗马法后期到现在，物权的种类很多，如所有权、地上权、地役权、抵押权、质押权、采光权、日照权、建筑权等。从我国学界通说来看，这些权利可以分为完全物权和限制物权，完全物权是所有权，限制物权是指在他人物上设定的物权，如地上权、抵押权、须押权等，这些权利不像所有权那样有充分的物权内容，所以把这些权利也叫做他物权。限制物权在有的教科书中也被称为定限物权，它又包括两种类型：用益物权和担保物权。用益物权是对他人之物进行实际利用而获得使用价值的权利，如传统民法中的地上权，我国现行民法中的土地使用权等。担保物权是利用他人之物担保自己的债权实现的权利，如取得他人之物的价值权的权利，如抵押权、质押权等。

在物权法的研究中，我曾经提出这样一个设想，即把物权划分为法律上的物权和事实上的物权。所谓法律上的物权，就是已经进行不动产登记的不动产物权和根据事实占有推定的动产物权。而事实上的物权，即当事人实际上拥有的物权。由于建立了不动产登记制度，物权的取得和消灭要进行登记，当事人的权利状态会在不动产登记簿上反映出来。从不动产登记簿上反映出来的物权就是法律上的物权。一般情况下，不动产登记簿上记载的物权应该与当事人实际上拥有的物权是一致的。但是也不能排除因为当事人自己的原因或者其他原因导致登记记载的权利与当事人的实际权利不一致的情况发生。所以，法律上的物权与事实上的物权并不绝对一致。进行这一区分在司法上具有非常重要的意义。因为，从法律上来说，司法应该保护的，首先是法律上的物权，因为该权利进行了登记。为稳定公开的经济秩序，为保护当事人权利涉及的第三人利益，法律只能首先保护法律上的物权。当然法律对事实上的物权也是应该保护的，保护的方式，就是在不违背登记原则的前提下，许可当事人对登记的权利进行更正，也许可当事人对不正确的登记提出异议抗辩，并把这种抗辩纳入不动产登记簿。

这就是说，首先要在法律上建立登记权利的“正确性推定”原则；然后建立当事人对更正和异议抗辩的制度。对动产物权，也要建立占有的“正确性推定”原则。确立这样的制度，首先对法院的司法非常重要。

（三）物权法和物权法体系

狭义的物权法，仅仅指民法典的物权编。这是物权法最集中、最核心的规定，是其他一切物权法的基础。我们现在所说的制定物权法，就是指制定民法典的物权编。

物权法也有物权实体法和物权程序法的区分。所谓物权实体法，指规定物权的实体权利义务的法律，上面所说的物权法，都是物权实体法。而物权程序法，指关于物权按照什么样的程序设立、移转、变更和废止的法律。它其实就是不动产登记法或者土地登记法。因为按照法理不动产物权的设立、移转等必须进行登记，而不动产登记法规定了不动产物权按照什么程序设立、移转的内容，所以，这种法律就是物权法的程序法。我们现在所说的制定物权法，就是制定物权实体法。

三、关于制定我国物权法的指导思想

关于制定物权法的指导思想，就是要回答物权法在我国法律中具有什么样的地位，实际上是要回答为什么要制定物权法、制定物权法要解决什么问题、物权法在我国市场经济和人民群众生活中有何作用、物权法和我国其他民事法律如何协调这些问题。这些都是我们现在迫切需要了解的内容。制定物权法的指导思想，可以归纳为保障市场经济体制的建立和顺利发展、保障民间社会财产关系的顺利发展、保障涉外投资关系的顺利发展，保障人民群众的基本人权等等。这里，不妨谈谈物权法和个人对财富的进取心的关系问题。

从传统民法意义来看，制定物权法的必要性是毫无争议的。因为从历史发展的角度来看，进入现代社会后，人在社会中生存的最基本前提就是拥有自己的财产权，法律要承认个人对财产的权利，要保护个人对于财产的权利，这样，个人才能得到生存发展。比如说，一个人不能没有房子住，不能没有粮食吃，不能没有各种必需的生存手段，这些权利说到底是基本人权，但也是物权。所以，在世界绝大多数国家的法律中，所有权和类似物权的权利都是法律体系中最重要而且是最核心的权利。可以这样说，订立合同或者从事合同交易，不是每个人每天都能遇到的，但一个人从生下来到离开人世的过程中，时时刻刻都离不开物权关系，所以物权不但在民法中是核心的权利，在宪法等其他法律中也是核心的权利。

物权在市场经济国家中得到了强化和发展，因为市场经济国家有一个普遍的观念，即人们认为，为什么要建立市场经济？为什么社会和经济在市场经济条件下能够得到较好的发展？就是因为个人对财富的进取心。这是个人天生的本能，即他要不断地努力发展自己的财富，扩大自己的财富，人生下来就要生存和发展，而生存和发展的基本途径就是财富的占有。个人既然具有这样的本能，法律就应保护它，让民事主体从事市场经济，利用市场经济手段取得自己的财富。从市场经济的角度看，个人对财富的进取心是非常必要的，其效果是积极的，应该肯定的。这既是市场经济体制得以建立的出发点，也是物权法立法的出发点。承认保护个人对财富的进取心本来在世界各国都不是问题。但是这一点在社会主义计划经济国家发生了根本的转变。（前苏东）社会主义计划经济国家从法律政策上坚决否定个人对财富的进取心，认为这是私心杂念，因而在社会意识形态上用非常粗暴的词来形容它们，在法律上也采取了极端的措施来打击它。就我国情况来看，这个极端措施就是从建国以来，实行了数次国有化，把个人在法律条件下取得的财产转移为国家所有或集体所有。个人是不可能取得财富的，老百姓实际上没有财产，社会上的财产是国家的财产和集体的财产，个人只能拥有衣物、书籍以及个人拥有的少量存款和简单的生产工具。在这种情况下，由于个人没有什么财产，社会主要的财产是公共的财产，而公共的财产是可以用公法（例如行政法）调整的，所以也就没有必要制定这样一部民法意义上的物权法，来规范民事意义上的财产占有和利用关系。同时，因为个人的财产只有在继承的情况下才能移转，一般情况下不能移转，这样，制定一个继承法反映了个人的财产关系就足够了。

上述情况是我们过去熟悉的情形，现在这种情况已经发生了根本变化。过去，市场经济被否定得非常彻底，而现在我国提出要建立社会主义市场经济。建立市场经济，最根本的要点，是把经济发展的推动力确定为个人对财富的进取心。在我们的政策打击个人对财富的进取心的时候，我国的经济就难以发展；在我国依法承认和保护个人对财富的进取心的时候，我们的经济就能够高速发展。这一点已经被改革开放20多年的历史证明。我国改革开放的历史，其实也可以归纳为逐渐正确认识个人对财富的进取心的历史：从对这种进取心不承认到承认、从打击到鼓励、保护的历史。在承认和保护这种进取心的时候，也就是我们承认市场经济不可替代并建立市场经济体制的时候。在承认个人对财富的进取心的积极意义、并且不断放开个人对财富的拥有范围之后，我国民众个人的财产和改革开放之前已经发生了根本的转变。现在我国所实行的住房制度改革目的就是让大家取得房屋所有权，据1999年底的统计，城市中有34％的房屋已经属于个人所有，而以前城镇居民不可以拥有不动产所有权。不仅如此，现在个人还拥有汽车这种以前不可想象的动产。目前我国个人存款达到数万亿元以上，个人拥有的生产资料也很多，个人可以拥有工厂，拥有企业，拥有大型的生产资料。而过去在生产资料方面只允许农民拥有少量的生产工具。现在个人想办农场、工厂，能办多大就办多大，还可以向国际发展。

在人民群众的财富大幅度增加之后，就产生了依法保护和规范这种财产关系的必要性。法律应该给人民群众依法指明正确的取得财富的方式，更重要的是，法律应该给人民树立一种信心，即人民群众合法取得的财富，都能够得到法律的承认和保护；法律不许可任何侵犯个人合法财产的行为，侵犯个人合法财产权利的行为都要受到法律的惩罚。在树立这样一种信心之后，人