论我国独立董事产生机制的重构

[摘 要]独立董事的产生机制是确保独立董事人格独立性与行权独立性的关键性环节，构造我国独立董事产生机制的核心是合法、合理、科学地抑制大股东的作用与影响。我国公司法应采用表决权回避制，完善独立董事卸任方面有关的法律规定。

[关键词]独立董事 独立性表决权 回避制

独立性之于独立董事的意义是不言而喻的。“全球化时代的经济竞争，将集中表现为企业的竞争和企业的优胜劣汰。一个国家的整体经济质量及其资本市场的质量，将高度依赖于企业的治理机制。单个公司的治理质量，又在很大程度上依赖于董事会的独立程度。完善的独立董事制度，则是董事会独立性的重要支柱。”[1]某种意义上，独立董事的独立性在很大程度上决定着董事会的独立程度，或者说董事会的独立性就是独立董事的独立性。基于我国特殊的公司制度建设背景，独立董事及董事会的独立性是一种更为稀缺而脆弱的资源，因而在我国具有更为重要的制度价值。

独立董事的产生机制是确保独立董事人格独立性与行权性的关键性环节。尽管独立性本身会受到独立董事的数量、工作时间与努力程度、薪酬与持股数量、职业责任的改变、服务期限等诸多因素的影响，但“实际上，独立董事独立性的大小，关键不在于是否领酬与持股，而在于谁在聘用他们，是谁决定他们的报酬，这将决定着他们最终站在谁的立场上。”[2]如果我们希望独立董事保持独立性，就必须在如何构建独立董事产生机制上下功夫。早有学者观察到，在我国早期试行独立董事制度的部分公司中，独立董事的产生方式上存在着很大问题，主要表现在独立董事多由上市公司大股东向股东会推荐，并由大股东操纵下的董事会“集体讨论”通过，后经“一股独大”操纵下的股东大会投票表决接纳。[3]换言之，独立董事的产生方式与其他董事并无二致，难免其行权时不代表大股东的意志，这与独立董事肩负的维护公司利益尤其是维护中小股东利益的法定职能明显相悖。那么，如何在独立董事的产生环节上确保独立董事的人格独立与行权独立，就成为构建独立董事产生机制的重要内容。

本文结合我国独立董事制度建设中的特殊问题，就独立董事产生机制的具体问题展开讨论，并对我国现行立法进行检讨，以为我国今后相关立法规定的完善提供理论前提和可供操作的思路。

一、抑制大股东的影响

（一）问题的由来

在独立董事的产生机制上，大股东发挥重大影响甚至决定性作用的主要环节有三，一是提名，二是选举，三是撤换。就提名而言，独立董事由谁提名担任，是其站在谁的立场上的一个关键因素。[4]（P22）中国证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意思》（下称《指导意见》）出台之前，许多上市公司的独立董事基本上都是由公司大股东或管理层推荐的。假设由董事会或大股东来提名，那么依照“经济人”理论的假定，董事会的最优选择首先就是利益相关者或是自己的熟人，次优选择则是不会给他们制造麻烦的人。这样，独立董事就很难谈得上真正的独立与公正。再来看选举，独立董事被提名后，要经过股东大会选举决定。在“一股独霸”的股东大会上，独立董事的选举难免被大股东操纵，在一股一权的表决制度下，符合大股东意愿的将顺利当选，余者将落选。最后看撤换，尽管《公司法》对董事的任期设有保护规定，但在实践中只要一家上市公司的大股东易人，随之而来的就是董事会成员的改组，取而代之的是新大股东的代表董事。[5]（P63—66）对于独立董事而言，替代者也就是合乎新大股东意愿的人选。凡此种种，大股东凭借手中的多数股东，操纵独立董事的提名、选举及撤换，在法理上被称为资本多数表决的滥用。正是资本多数决的滥用行为，使得《指导意见》意欲通过独立董事来监督制约大股东的立法目的不可能实现。从我国公司已往经验来看，大股东在独立董事产生环节上扮演着决定者的角色，这使得我国已有的独立董事实践流于形式化的重要原因之一。因而，抑制大股东在独立董事产生机制上的作用，就成为我国立法的现实课题。

（二）立法建议与可行措施

但问题在于，在选举董事这个问题上，能否适用表决权回避制度；若适用，在法理上如何获得圆满解释。

（三）表决权回避制与独立董事选举

在董事选举上能否适用表决权回避制度，学者间看法并不一致。理论上，在现代公司股东享有的诸权益中，对股东具有最大价值的莫过于股利分配请求权和董监事选举权，前者可满足股东之投资目的，后者可满足股东对公司经营管理层的人事控制需要。而这两种权利的实现莫不以股东表决权之行使为前提。在各国公司法上，表决权都作为一种固有权而存在的，除非依据法律规定，不容公司章程或股东大会决议予以剥夺或限制。我国也有学者强调，没有经过股东大会批准的独立董事都是非法的。的确，我国《指导意见》第4条之所以未采美国公司法的做法，将独立董事的决定权交给公司董事会，而是规定必须经由股东大会选举产生，体现了尊重公司法以及保护股东表决权的立法原则。

（四）我国立法的检讨

最后要指出的是，如果由中小股东来选举独立董事，由于中小股东信息不对称，他很可能不知道谁能担任独立董事。[6]此外，如果没有相关配套制度，也有可能出现某些中小股东擅权的不幸局面。比如甲公司持有乙公司60%的股权，而丙、丁公司分别持有乙公司5%、3%的股份，其余股份被成千上万的散户（股民）分散持有。在选举乙公司的独立董事时，甲极可能作为控制股东被强制回避，在众多股民消极参与的情况下，独立董事的人选极可能被丙、丁所决定。这提醒我们，除了控股股东之外，对参与选举的其他主要股东的选举权也要进行限制。限制的措施可借鉴中国人民银行《股份制商业银行独立董事和外部监事制度指引》（以下称《银行指引》）第8条的规定，即每一位股东只能提名一名独立董事参加选举。此外，立法还要创造条件鼓励广大小股东参加独立董事选举工作。为此，在实行控制股东表决权回避制的同时，有必要引入股东表决权代理召集制度与信托表决制度，以实现真正意义上的中小股东选举独立董事。

二、独立董事任职程序的重构

有破必有立。上面着重探讨了《指导意见》关于独立董事产生机制安排的种种不足，那么，结合我国实际情况，我国立法应建立一种什么样的独立董事产生机制呢？我认为，重构独立董事的产生机制，应从以下三个方面入手：

（一）提名程序

依《指导意见》规定，提名权人包括三个：公司董事会；公司监事会；单独或合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东。

依《银行指引》规定，提名权人只有一个：股东。值得注意的是，该条对股东所持的股份额并未提出要求，故可理解为股东不分大小，皆有提名权。

在《指导意见》出台前，我国上市公司的独立董事实践中曾出现过多种多样的提名方式，很不统一，也缺乏规范，但由大股东一手包办独立董事的提名事宜是绝大多数公司的做法。实际上，在独立董事的提名程序上，有三个问题需要弄清楚：

1.如何发现候选人。发现候选人的渠道越宽广、越规范，找到合适人选的可能性就越大，才更能够实现举贤兴能之目的。从长远计，我国早日重视社会中介机构的作用，即由监管部门委托具有一定资质的人才中介机构，对经过培训的独立董事人选进行严格的资格认证，并建立独立董事人才库。上市公司有需要时，由中介机构推荐人选供其选择。

（二）选举程序

前面我们探讨了在独立董事选举上适用排除控制股东表决权的基本法理，这里着重分析有关独立董事选举程序中一个具体的问题——累积投票制度。

累积投票制（