行业协会自制规章刍议

　　摘要：随着我国改革开放的深入和市场 经济 的日益 发展 ，行业协会作为一种重要的社会中介组织得以迅猛发展。行业协会从本质上来说属于自治组织，自治权是行业协会的最主要的权利。而行业协会要实现自治，则必然要建立自己的规章制度，这是一个团体存在和实现其宗旨的基础。

　　关键词：行业协会;规章;制定权;自制规章;效力

　　行业协会作为政府和市场的纽带，在市场经济发展中发挥了显著的作用。行业协会从本质上来说属于自治组织，自治权是行业协会的最主要的权利。而其权利的实现则要求其建立自己的规章制度。行业协会规章作为民间法它的效力究竟有多大，对其成员和行业外第三人有哪些影响以及如何规制是我们关心的问题。笔者将就以上这些问题对行业协会规章展开论述。

　　一、行业协会规章的概念及特点

　　二、行业协会规章制定权的由来

　　行业协会规章制定权首先来源于其行业内成员私权利的让渡，其次是公权利予以肯定。具备了这两方面的要求，才能达到对内约束行业成员的行为，对外被政府和社会承认的效力。

　　行业协会规则虽然是随经验而出现的，但它们在一个行业内部是以正规方式发挥作用并被强制执行的。行业协会内在地创造大量规定并以有组织的方式在其中间执行该“法律”.比如足球比赛就是以正式化了的规则为基础的。但这些规则根本不通过公立法庭来执行。相反，规则的执行要依赖于足球联合会，由它来作出裁决并实施惩罚。在整个过程中并不依赖政府的公权力来实现，而是全体会员们放弃一部分自己的私利求得一个为大多数人所接受的平衡点去实现自治的过程。所以，行业协会规章制定权首先是成员们私权利让渡的结果。

　　随着我国行政改革的步伐与力度不断加大，国家向社会分权的程度不断加深，非政府公共组织行使公权力的现象日益普遍。从最初由法律法规授权、政府委托的线索注意到行业协会亦具备的公共行政功能，到继续追究行业协会本身的管理亦构成公共行政的内容，行业协会公共行政主体的身份在改革和学说中不断得到认识。最重要的是行业协会得到了政府的确认和支持。

　　三、行业协会规章的效力

　　行业协会规章与国家法的强制力相比，最大的不同在于其约束力实现方式的不同。国家制定的法律是以暴力为后盾的强制力实现的，而行业协会作为一个非营利性组织，其本身资源的获得便不具有法定强制力，而是要靠其社会合法性去竞争赢得。社团规章的强制力其实也体现为一种强约束力，只不过不以暴力为后盾。国家运用法定强制力维护国家秩序，社团规章以其自身强制力及说服力维护局部性社团秩序Ⅲ。行业协会规章与国家法不同，行业协会规章的强制力与说服力是与行业合法性程度成正比的，合法性程度越高。其规章的强制力与说服力越大，也就意味着成员自觉自愿依规章而行事。主动接受规章制约与调整。

　　行业协会规章的制定不能与其上位法相抵触，即不能与国家的法律法规冲突，否则即视为无效。从制定法与民间法、社会法的地位来看，制定法显然占据上风。制定法的立法者们甚至采取种种措施来限制后者的生存空间，最常见的办法是在国家立法上规定，如果行业协会规章等民间法直接违反制定法的强制性规定，行业协会规章等民间法无效，即使该规章具有合理基础并建基于成员合意之上。在这种情况下，立法者和司法者应该考虑在一定范围内承认这种偏离制定法轨道的行业协会规章民间法的效力。在确定了行业协会合法性的同时，便应赋予其制定规章的权利，当然其成员也有同意和拒绝的权利。但是，章程一旦通过便应对全体成员均有约束力。同时，在本应有制定法但因种种原因制定法缺位时，或者不适宜调整具体情况时，行业协会规章可以成为制定法的临时替代品或直接适用依据。

　　大量的行业协会规章是经全体成员的一致同意，由全体会议或成员选举产生的代表制定的，有其局部性民主基础，内容上一般只限于该行业组织管辖的范围及任务，行业内部主体如行业管理机构所应用时具有行业协会规章自身的强制力，其他公共机构有可能适用此种规章。公共机构援引相应行业规则进行的调整适用，会加强人们对公共机构的信心，恢复公共秩序。譬如说，在足球比赛中的欺骗行为，如球员服用兴奋剂，在法律未作强制性规定情况下，足协规章便可为反兴奋剂提供大众所能接受的标准而为公共法律在 体育 竞赛中的秩序健全和完善提供了帮助。行业协会规章可以具备独立的强制力与说服力，不以任何传接性权力为条件。这是因为行业协会建立了一套评判标准，并成为人们处理争议和评价行为的基点，最终构建并维护秩序。 四、政府如何让行业协会及其规章更好地发挥作用

　　“转变职能”一语.较早出现在中共中央 文献 中是1985年《中共中央关于制定国民 经济 和社会 发展 第七个五年计划的建议》里。1986年。邓小平同志深刻地认识到，精简机构的实质是精简政府职能，必须下放权力。分权是把原本属于政府的部分行政权力，分给非政府的社会组织去行使，以减轻政府的权力负担，也充分运用非官方或半官方组织所拥有的雄厚的社会资源，更好地去完成某一方面的行政任务，这就给行业协会这一社会中间层主体提供了一个展现的舞台。

　　要赋予行业协会规章以更大的灵活性，就要考虑行业不同，其内部实施的有效性规范也便相去万里，由此决定了“活法”不具有普遍的适用性，它只能在小范围、小区域内起作用。在我们诠释“活法”理论之前，首先接触到的是埃利希当年的论述，埃利希提出了一种颇具代表性的法社会学理论.用诺思罗普的话说，真正的社会学法学认为，“离开‘活法’的社会规范，就无法理解实在法”。由于社会生活方式的多样性，“活法”也便极其分散，人们根本不可能将之完全条文化。而“活法”规则在于它是活生生的现实。还在于“活法”较国家法(制定法)之境界更突显对人的关照。虽在一定程度上.可以说“活法”奉 自然 法则为行为准则，但“活法”并不以自然法则为最高之抽象判据，而是在于构建一个永恒的灵活的实实在在的社会生活秩序。与“活法”相比。国家法(制定法测显得更抽象、片面和公式化，因而后者永远概括不了社会生活的各个方面，跟不上社会生活的发展。在社会实践中，行业协会自制规章在行业范围内的实用性远超过国家法。所以，政府给行业协会一定的自治权利，对于促进市场经济发展是极为有利的。

　　在行业协会制定规章保护其成员权利过程中，难免会对行业以外的其他群体产生不利影响。例如，前段时间方便面行业协会的集体调价决定，就给许多消费者带来了不利影响。此时。当然需要政府对市场的积极引导，以及对行业协会不合法规章的规制，政府只有找到这样一个黄金平衡点，即政府既分权给行业协会让其行使自治权，又对其违规行为适当规制，才能让行业协会及其制定的规章在市场经济中更好的发挥作用。行业协会自治通畅，政府在市场调节当中的成本必然下降。因此，政府如何利用好行业协会不仅利于行业发展，政府亦将乐于其中。

　　五、结论

　　通过以上对行业协会规章的分析，我们可以看出，行业协会规章的制定是行业协会实现其自治的基本手段之一。但是，行业协会自治的同时，其所制定的规章在保护其成员的同时是否也能兼顾到其他行业以外群体的利益?比如，在现实生活中，很多不正当的做法都被冠以“行规”之名而存在;比如，医药品行业出售让利药品，被同行指责破坏“行规”;方便面行业价格的全面上调;影楼摄影出现过错时，只愿重拍而不退款，称其为“行规”等等。这些例子在我们的生活中随处可见，如何去规制这些隐性的不合理更不合法的行业规范是我们面临的大问题。这就要求我们不断地进行深入的理论研究，通过理论研究来指导实践中产生的问题，这也是我国行业协会的迅猛发展所提出的要求。