国际投资条约中公平公正待遇条款的新发展

投资待遇条款是国际投资条约的核心条款，而规定外国投资和外国投资者应享有公平公正待遇（即fair and equitable treatment以下简称“FET”）已经成为双边投资协定和区域性安排的趋势。在近几年国际投资条约仲裁实践中，投资者以东道国违反FET为由索赔的案件迅速增加，而仲裁庭对该条款进行宽泛解释，使得FET条款成为最具争议的条款之一。

一、公平公正待遇原则的内涵

公平公正待遇包含哪些内容？不同的国家的经济发展水平以及对待外资输出入问题上追求的价值取向不同，随着仲裁实践的发展以及国际社会认识的不断深化，FET条款的内涵也正在发生着变化。

（一）NAFTA相关的仲裁实践及问题

NAFTA第1105条规定了FET，即每一缔约方得依据国际法给予缔约他方投资者以待遇，包括公平和公正待遇以及全面的保护和安全。在NAFTA早期的实践中，有关投资者基于各种理由指控有关政府违反公平公正待遇的规定，典型的案例有S.D.Myers案、Matalclad公司案、Pope案。仲裁庭倾向于对FET从宽解释，将透明度原则同FET标准挂钩，认为一国国内法或政府行为缺乏透明度就违反了第1105条的规定。或将违反国民待遇义务作为违反FET的基础。从而降低了适用的门槛，使得FET成为投资者向NAFTA东道国政府索赔的重要依据。

案件的裁决结果值得我们反思：由于没有确定的标准可循，仲裁庭对FET做出过于宽泛的解释，甚至超出了习惯国际法的范围来看待FET标准的内容，易于被投资者利用来作为索赔的依据，可能会危机东道国政府的合法规制权，从而受到诉累。频频涉诉使得美、加等老牌资本输出国不得不考虑对FET条款做出新的价值选择。

（二）公平公正待遇标准内容的现代发展

2001年由NAFTA做出了一项针对第11章的解释，将第1105

（1）条依据国际法的最低待遇标准解释为：“国际法标准”即“习惯国际法的外国人最低待遇标准”；“公平公正待遇”并不要求给予习惯国际法最低待遇标准之外的待遇；违反NAFTA的另一项规定或独立的国际协定的裁定不能确定那就违反了FET，明确了FET的独立性。②这样规定明确了FET原则与习惯国际法的联系，提高适用门槛。此后，美、加两国的双边投资条约范本以及对外签订的自由贸易区协定中的都采纳了该解释的相关内容。

ICSID也面临着同样的问题。在Tecmed诉墨西哥案中，仲裁庭认为FET原则建立在善意的基础上，东道国有担保投资者在确定投资计划时的预期实现的义务，因此缔约方对投资者的政策应具有透明性、连贯性、确定性。而墨西哥政府在给予许可证后又拒绝许可延期的行为违反了FET原则的要求。在Middle East Cement诉埃及案中，仲裁庭裁定埃及政府不符合正当程序的要求而违反了FET。③另外，在Mondev诉美国案中，仲裁庭指出FET待遇的违反并不必然要求东道国主观上的恶意。④

FET标准的内容的现代发展可大致进行以下三类概括：第一类是对外资“最低限度”的保证，包括不违反正当程序、不采取歧视性行为和不实行专断的措施；第二类是对外国投资者“良治”的保证，包括法律法规及政策和对外资的管制措施具有透明度、不损害外国投资者的合法期待以及提供稳定的和可预见的法律和商务框架；第三类是对外资保证的辅助性因素，包括善意和谨慎义务。

二、限制公平公正待遇条款的可能路径

虽然FET尚无明确的定义，其在个案中很大程度上是一个解释的问题，将其订入条约的意义是：可作为解释条约中特定规定的辅助因素，或可填补在条约以及有关国内立法或国家契约上的漏洞。正是由于该标准的模糊性，对其进行灵活解释，可达到保护外国投资者及其投资的目的。⑤但在仲裁实践中，其有又被过分扩大解释甚至危及到投资东道国合法规制权的问题。如何化解这一困境，笔者认为可从以下三个层面对FET条款进行合理的限制：

首先，虽然NAFTA解释将FET限定在习惯国际法范围内，具有一定程度的明确性。但习惯国际法处在不断地发展之中，所以FET标准的内容随着国际投资条约整体和仲裁实践的能动发展，仍存在被宽泛释的可能性。可在条约或协定附件中规定“必须依赖国家实践和法律确信的形成来论证一项规则是否是国际习惯，不得以仲裁裁决或权威学说来论证”，从而限制仲裁庭对公平公正待遇的解释。

其次，对于FET的含义，在条约的条文表述上可以采取“不留开口”的方式将该待遇的内容完全列举出来，例如，“公平公正待遇：不得剥夺投资者的正当性期待，不得拒绝司法，不得任意武断和歧视，遵守正当程序”，从而将其限于程序性待遇而不包括实体性待遇，而不使用“包括但不限于”这样的限制。

再次，投资条约中的最惠国待遇是FET条款改进道路上的绊脚石。普遍存在于投资条约中的最惠国待遇条款具有扩展功能，因此，投资者援引旧版FET条款对东道国提起仲裁的可能性依然很大，即新的施加限制的FET条款适用范围有限。对此，可以在新签署的最惠国待遇条款上施加“例外条款”表述为：“不适用于此前、此后签订的条约”来进行完全限制。